Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2010 г. N 09АП-29232/2010

г. Москва

14.12.2010 г.

Дело N А40-84025/10-127-430

Резолютивная часть постановления объявлена 07.12.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.12.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи, Н.Н. Кольцовой,

Судей, Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.В. Селивестровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 29 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010 г.

по делу N А40-84025/10-127-430, принятое судьей Кофановой И.Н.

по иску (заявлению) ООО "Минералхимтрейд"

к ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кировой Н.И. по дов. N 1юр от 5.07.2010,

от заинтересованного лица - Поплавской А.Г. по дов. N 05-24/021730 от 17.05.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "Минералхимтрейд" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 29 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным (незаконным) решения от 17 марта 2010 года N 13-05/80 о привлечении налогоплательщика ООО "Минералхимтрейд" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части неуплаты налога на прибыль за 2007-2008 г.г. в сумме 2 030 255 руб.(п.3.1. решения), а также привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ и начисления пеней в порядке ст.75 НК РФ по налогу на прибыль за 2007-2008 г.г. (п.п.1,2 решения).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010г. требования ООО "Минералхимтрейд" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган представил письменные пояснения, в которых указывает на налоговые декларации и ответы на запросы в отношении ООО "Континент" и ООО "Арлан Торг".

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела инспекцией проведена в выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008 г.г., в том числе по налогу на прибыль.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 17 марта 2010 года N 13-05/80 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением ООО "Минералхимтрейд" предложено уплатить налоги, а именно (в оспариваемой части):

1. налог на прибыль за период 2007 - 2008 годы в размере 2 030 255 руб., в том числе:

- за 2007 г. в сумме 1 937 820 руб.;

- за 2008 г. в сумме 92 435 руб.;

2. пени, начисленные в порядке ст.75 НК РФ, за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 424 827 руб.;

3. уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком, по данным налогового учета при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в размере 13 964 952 руб. (пункт 3.4. резолютивной части решения в оспариваемой части).

ООО "Минералхимтрейд" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в размере 406 051 руб.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 05.05.2010 г. N 21-19/047313 решение Инспекции ФНС России N 29 по г. Москве от 17.03.2010 г. N 13-05/80 оставлено без изменения, на основании ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации утверждено и признано вступившим в законную силу.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

ООО "Химпромпоставка" (покупатель) (2007 г.)(подп.1.3.1. решения)

Между ООО "Минералхимтрейд" и ООО "Химпромпоставка" заключен договор N 74/НЧ/07 от 06.02.2007 г. на поставку борной кислоты технической марки "Б". ГОСТ 18704-78, производителем которой является ЗАО "ГХК БРО". Данным договором определены условия поставки: грузоотправитель ЗАО "ГХК БРО", грузополучатель ОАО "ГМК".

"Норильский уголь", плательщик (покупатель) ООО "Химпромпоставка". Отгрузка продукции производится железнодорожным транспортом.

В соответствии с пунктом 4.2 договора покупатель ООО "Химпромпоставка" производит 100% предоплату за каждую согласованную к отгрузке партию продукции путем перечисления денежных средств на расчетный счет продавца ООО "Минералхимтрейд" на основании выставленных счетов на общую сумму 3 330 000 руб., в том числе НДС в размере 507 966,1 руб.

ООО "Континент" (покупатель 2007-2008 г.г., подп. 1.3.2. решения)

2007 г.

На основании заявки в адрес ООО "Континент" осуществлялась поставка борной кислоты марки БМ (мед) ГОСТ 18704-78.

09.11.2007 произведена отгрузка продукции со склада поставщика ООО "Минералхимтрейд", что подтверждается товарной накладной N 911/002 о 09.11.2007. доверенностью на имя представителя покупателя ООО "Континент" N 178 от 07.11.2007. которому предоставлено право получить груз - борную кислоту на складе поставщика, документами складского учета, товарно-транспортными накладными.

2008 г.

На основании заявок в адрес ООО "Континент" осуществлялась поставка борной кислоты марки БМ (мед), марки Б (техн.), марки Б (некондиц.), ГОСТ 18704-78.

10.07.2008. 02.10.2008. 27.10.2008 произведена отгрузка продукции со склада грузоотправителя ОАО "УПТК", что подтверждается:

- товарными накладными N N 1007/001 от 10.07.2008. 210/001 от 02.10.2008. 210/003 от 02.10.2008. 27 1 0/002 от 27.10.2008. 2710/004 27.10.2008;

- доверенностями на имя представителей покупателя ООО "Континент", которым предоставлено право на получение груза - борной кислоты, на складе поставщика, документами складского учета;

- товарно-транспортными накладными.

ООО "Технопрофиль" покупатель 2007 г. (подп. 1.3.3. решении)

На основании заявок N 462 от 06.04.2007 в адрес ООО "Технопрофиль" осуществлялась поставка борной кислоты марки Б (техническая.) ГОСТ 18704-78.

30.04.2007. 07.05.2007 произведена отгрузка продукции со склада грузоотправителя ОАО "УПТК", а также поставщиком-грузоотправителем ЗАО "Горно-химическая компания "Бор", станция отправления Новочугуевка, что подтверждается:

- товарными накладными N N 3004/002 от 30.04.2007, 705/002 от 07.05.2007;

- ж/д квитанция о приеме груза на перевозку контейнерной отправкой N ЭВ298064 от 30.04.2007. станция Новочугуевка;

- доверенностью N 413 от 07.05.2007 на имя представителя покупателя ООО "Технопрофиль", которому предоставлено право на получение груза - борной кислоты, на складе поставщика, документами складского учета;

- товарно-транспортными накладными.

Указанные обстоятельства так же подтверждаются налоговыми декларациями по налогу на прибыль организаций за 2007 г., 2008 г. и не оспариваются налоговой инспекцией, отражены в оспариваемом решении.

Так, в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год отражена сумма дохода от реализации в размере 237 269 146руб. (строка 010,020) без учета налога на добавленную стоимость, в которой учтена выручка от реализации, в том числе поступившая от покупателей ООО "Химпромпоставка" в размере 2 822 034 руб. (без учета НДС 507 966,1 руб.). ООО "Континент" в сумме 249 152.54 руб. (без НДС 44 847.46 руб.). ООО "Технопрофиль" - 395 233,37 руб. (без учета НДС 71 142.01 руб.), в общей сумме 3 466 420 руб. и, соответственно, которая учтена при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. в порядке, установленном ст.ст. 247,274 НК РФ.

В налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год отражена сумма дохода от реализации продукции но строке 010 п 020 в сумме 489 186 738 руб., в которой учтена выручка от реализации, в том числе поступившая от покупателя ООО "Континент" в сумме 1 900 847,46 (без учета НДС 342 152,54 руб.) и, соответственно, которая учтена при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г. в порядке, установленном ст.ст. 247, 274 НК РФ.

Таким образом, поступившие денежные средства не являются безвозмездно полученным имуществом, как утверждает инспекция, и следовательно, не могут быть отнесены к внереализационным доходам, поскольку в соответствии со ст. 423 ГК РФ и по смыслу пункта 2 ст. 248 НК РФ для целей налога на прибыль (главы 25) имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности (каких-либо встречных обязательств), передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему услуги).

По рассматриваемым поставкам товаров у ООО "Минералхимтрейд" как получателя оплаты возникла соответственно обязанность по поставке конкретной продукции согласно условиям договора, т.е. возникла обязанность для передающего лица выполнить определенную работу в виде поставки продукции на возмездной основе, продукция отгружена, договорные обязательства сторонами выполнены.

Кроме того, обоснованность, правомерность, правильность формирования доходов и расходов для целей налогообложения по налогу на прибыль за проверяемый период подтверждена выводами налоговой инспекции по результатам выездной налоговой проверки, изложенными в оспариваемом решении (стр.32-33 решения).

Выездной налоговой проверкой также подтверждена правильность формирования доходов от реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2007 год в размере 237 269 146 руб., за 2008 г. в сумме 489 186 738 руб. Подтверждена сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2007 год, в размере 251 107 023 руб., за 2008 г. в сумме 474313 265 руб. Сумма расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) для целей налогообложения по налогу на прибыль за 2007 г., отраженная в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 г., в размере 251 234 098 руб. и в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 г. в сумме 474 404 410 руб. уменьшена на сумму затрат на международную и междугородную связь в размере 127 075 руб. за 2007 г. и в сумме 91 145 руб. за 2008 г., которые заявителем не оспариваются. Тем самым налоговый орган не оспаривает, что спорные суммы дохода от реализации товаров в размере 4 090 375 руб. за 2007 г. и в сумме 2 243 000 руб. за 2008 г., поступившие от покупателей ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент", ООО "Технопрофиль" в 2007 г, и от покупателя ООО "Континент" в 2008 г., включены в налоговую базу для исчисления налога на прибыль за 2007-2008 г.г.

Подпункт 1.3.5. оспариваемого решении.

Между ООО "Минералхимтрейд" (заемщик) и ООО "БорЛит" (-заимодавец) был заключен договор займа N б/н от 30.01.2007 г. Предоставляемая по договору сумма займа составляет 15 872 752.09 руб. (п. 1.1. договора). Заем предоставляется с взиманием 2.3 процентов годовых за его использование (п. 1.2. договора). Договор займа от имени заимодавца подписан генеральным директором Бессоновым К.В. Платежным поручением N 850 от 30.01.2007 г. сумма займа в размере15 872 752,09 руб. перечислена на расчетный счет заемщика, что подтверждается выпиской банка КБ "РМБ" ЗАО за 30.01.2007 г. Назначение платежа: по договору процентного займа N б/н от 30.01.2007 г. Срок займа 60 дней (п.2.2 договора).

В период действия договора займа 14 февраля 2007 г. между ООО "БорЛит" и ООО "Минералхимтрей" заключено соглашение N 1 о новации долгового обязательства по договору займа в вексельное обязательство, в соответствии с которым стороны пришли к соглашению о замене заемного обязательства по договору N б/н от 30.01.2007 г. в сумме 15 887 755,10 руб. (сумма основного долга 15 872 752,09 руб. + начисленные проценты за пользование заемными средствами в размере 15 003,01 руб.) в вексельное обязательство путем передачи ООО "Минералхимтрей" ООО БорЛит" собственного простого векселя (п. 1.2. соглашения). Пункт 1.3. Соглашения предусматривает прекращение обязательств, возникших по договору займа на основании п.1 ст.414 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Как правильно установлено судом первой инстанции заемные обязательства по заключенному договору займа N б/н от 30.01.2007 г. прекращены новацией путем выдачи простого векселя на сумму 15 887 755,10 руб. со сроком погашения по предъявлению. Таким образом, новация считается состоявшейся. Замена заемных обязательств вексельными обязательствами не противоречит действующему законодательству, не прекращает долговые обязательства общества.

Вексель ООО "Минералхимтрейд" МХТ-01 от 14.02.2007 г. номинальной стоимостью 15 887 755.10 руб. с начислением процентов 2.3 годовых, со сроком погашения по предъявлению передан ООО "БорЛит" 14 февраля 2007 по акту приема-передачи векселей по соглашению N 1 от 14.02.2007 о новации долгового обязательства по договору займа в вексельное обязательство.

ООО "Минералхимтрейд" погасило вексель МХТ-01 от 14.02.2007 г. номинальной стоимостью 15 887 755,10 руб. со сроком погашения по предъявлению, переданный ООО "БорЛит", путем выкупа собственного векселя по договору купли-продажи векселей N АлМХТ от 27.02.2007 г., заключенному с ООО "АрланТорг" (продавец, предъявитель векселя к погашению). Продажная стоимость векселя составляет 15 900 700 рублей (п.1.2 договора).

Данная сумма перечислена на расчетный счет ООО "Арлан Торг", что подтверждается платежным поручением от 28.12.2007 года N 127 и выпиской банка КБ "РМБ" ЗАО за 28.02.2007 года о списании денежных средств с расчетного счета заявителя.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что ООО "Минералхимтрейд" в нарушение пункта 8 ст. 250 Налогового кодекса РФ не включило в состав внереализационных доходов доходы в виде безвозмездно полученных денежных средств в размере 22 206 127 руб., перечисленных на расчетный счет общества покупателями ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент", ООО "Технопрофиль" и ООО "БортЛит" - заимодавец по договору займа, что привело к не полной уплате налога на прибыль за 2007-2008 годы в размере 2 030 255 руб., в том числе за 2007 год - 1 937 820 руб., за 2008 г.- 92 435 руб.

Основанием, по которому инспекция доначисляет налог на прибыль за проверяемые налоговые периоды - 2007-2008 годы, является то, что фактически операции, связанные с перечисление покупателями ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент", ООО "Технопрофиль" денежных средств на расчетный счет ООО "Минералхимтрейд", отраженных в учете проверяемой организации, не связаны с реализацией товара, поскольку представленные первичные документы не могут быть подтверждением совершения хозяйственных операций. При этом на основании полученных при проведении налоговой проверки данных невозможно связать выбывший при реализации товар и денежные средства, полученные обществом от покупателей ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент", ООО "Технопрофиль"", так как, по мнению инспекции, "представленный к проверке пакет документов может передавать неверный смысл хозяйственных операций", поскольку первичные документы, подписаны не установленными лицами.

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Согласно ст. 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях налогообложения признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Обществом представлены доказательства того, что за период 2007-2008г.г. обществом был получен доход от реализации продукции при осуществлении хозяйственных операций при продаже борной кислоты и иного товара (продукции) покупателям, в том числе ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент", ООО "Технопрофиль" (т.1 л.д.103-147; т.2 л.д.1-81).

В соответствии со ст. 248 Налогового кодекса РФ к доходам относятся:

-доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав;

- внереализационные доходы.

При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявляемые в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст.249 НК РФ с учетом положений 25 главы НК РФ.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном ст.250 НК РФ с учетом положений 25 главы Кодекса.

В целях главы 25 (Налог на прибыль организаций) НК РФ, отраженные в составе доходов налогоплательщика, не подлежат повторному включению в состав его доходов (абз.4 п.3 ст.248 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей налога на прибыль в соответствии с ст.ст. 271, 273 НК РФ.

ООО "Минералхимтрейд" в соответствии с Положениями об учетной политике для целей бухгалтерского и налогового учета на 2007 г. и 2008 г., утвержденными приказами генерального директора Общества от 28.12.2006 г. и 28.12.2007 г., избрал метод начисления для признания доходов и расходов при исчислении налога на прибыль (т.1 л.д.140-147).

Согласно ст.271 НК РФ, при методе начисления в целях налога на прибыль доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав.

Для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 ст.39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В апелляционной жалобе инспекции ссылается на то, что получены сведения о том, что лица, указанные в регистрационных документах покупателей ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент", ООО "Технопрофиль" в качестве руководителей и учредителей участников данных организаций, а также, чьи фамилии указаны в первичных документах, представленных налогоплательщиком в период выездной проверки, отношения к деятельности указанных организаций не имеют, допрошенные руководители и учредители отношение к данным обществам отрицают, оформленные в подтверждение сделок с заявителем, в том числе товарные накладные от имени руководителей подписаны неустановленными лицами. В связи с чем инспекцией сделан вывод о том, что имеет место быть факт наличия недостоверной информации в первичных документах, представленных ООО "Минерахимтрейд" в подтверждение хозяйственных операций с покупателями ООО "Химпромпоставка". ООО "Континент", ООО "Технопрофиль", перечисленные ими денежные средства не связаны с реализацией продукции, а являются безвозмездно полученным имуществом, которое в соответствии с п.8 ст.250 НК РФ учитывается в составе внереалиционных доходов.

Доводы инспекции, основанные на объяснениях Щепанской А.С., Коноровой О.В., (Арабовой О.В.); Симонова А.Ю., судом не принимаются.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что протокол допроса не может являться самостоятельным основанием для принятия налоговой выгоды в качестве необоснованной, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, подтверждающих недобросовестность налогоплательщика.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Инспекцией не представлено доказательств неосуществления заявителем реальной предпринимательской деятельности, невозможности выполнения поставки товара.

Кроме того, из представленных объяснений генерального директора ООО "Технопрофиль" Симонова Андрея Юрьевича следует, что он учреждал данное юридическое лицо за денежное вознаграждение (т.3 л.д. 12-15).

В отношении объяснений генерального директора и учредителя ООО "Континент" Коноровой Ольги Витальевны судом обоснованно установлено, что ссылка инспекции на копию протокола опроса Коноровой О.В. N 42 от 02.09.2008 и нотариально удостоверенное заявление ее в адрес Десятого Арбитражного апелляционного суда по спору в отношении ООО "Электромонтаж" является не состоятельной, поскольку данные доказательства касаются иного спора, не содержат непосредственного подтверждения о том, что Конорова О.В. не является генеральным директором ООО "Континент". В силу ст.ст.67, 68 АПК РФ не являются относимыми и допустимыми доказательства по настоящему спору.

Кроме того, в постановлении ФАС МО от 18.08.2009 г. по делу N А41-18827/08 установлено, что ООО "Электромонтаж" зарегистрировано в установленном порядке и из исследованных судом доказательств следует, что представлены документы, подтверждающие полномочия Коноровой О.В.

Представленные в суд апелляционной инстанции к письменным пояснениям налоговые декларации и ответы на запросы в отношении ООО "Континент" и ООО "Арлан Торг" не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергают реальность совершенных заявителем хозяйственных операций с ООО "Континент" и ООО "Арлан Торг".

Таким образом, необоснованно включение спорных сумм в состав внереализационных доходов и налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль за 2007-2008 г.г.

Довод инспекции о том, что представленные ООО "Минералхимтрейд" документы со стороны заимодавца ООО "БорЛит" подписаны неустановленным лицом, полученный заем, в счет возврата был передан вексель, подлежит включению во внереализационные доходы общества в соответствии со ст. 250 НК РФ как безвозмездно полученное имущество.

Вывод инспекции основан на том, что установить личность Бессонова К.В., подписавшего договор займа и соглашение о новации, а также его отношение к ведению финансово-хозяйственной деятельности ООО "БорЛит" не представляется возможным. Основания действия Бессонова К.В. от имени ООО "БорЛит" отсутствуют. Участником и руководителем ООО "БорЛит" по сведениям регистрационных данных являлся Шкарупа Денис Игоревич, с 28.07.2006 соответственно Бородулин Андрей Николаевич (т.3, л.д. 11, 20-24).

Доводы инспекции судом не принимаются по следующим основаниям.

Договор займа N б/н от 30.01.2007 г., заключенный между ООО "Минералхимтрейд" и ООО "БорЛит", является возмездным. Договором займа (первоначальным обязательством) предусмотрен возврат суммы займа в порядке и сроки, определенные договором. ООО "Минералхимтрейд" (заемщик) обязано возвратить сумму полученного займа с начислением и уплатой процентов (2,3 %) за пользование заемными денежными средствами (пункты 1.1., 1.2. договора), то есть у заемщика возникает встречное обязательство (встречное представление в виде возврата долга- суммы займа и уплаты процентов за пользование заемными средствами) (т.2 л.д.81-94).

В соответствии с пунктом 10 ст.251 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам, а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Вексель ООО "Минералхимтрейд" МХТ-01 от 14.02.2007 г. номинальной стоимостью 15 887 755.10 руб. со сроком погашения по предъявлению передан ООО "БорЛит" 14 февраля 2007 по акту приема-передачи векселей по соглашению N 1 от 14.02.2007 о новации долгового обязательства по договору займа в вексельное обязательство (т.2 л.д.90).

В силу ст. 815 Гражданского кодекса РФ вексель - это составленное по установленной законом форме безусловное денежное обязательство, удостоверяющее ничем не обусловленное обязательство векселедателя либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлению предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы; отношения сторон по векселю регулируются законом о переводном и простом векселе.

Таким образом, реализуя свои векселя, векселедатель ООО "Минералхимтрейд" становится обязанным выплатить оговоренную в них сумму предъявившему их лицу, то есть сделка не является безвозмездной.

У векселедателя ООО "Минералхимтрей" возникло обязательство выплатить оговоренную в векселе сумму предъявившему вексель лицу.

ООО "БорЛит" передало полученный вексель ООО "АрланТорг". При этом законный векселедержатель (в данном случае ООО "АрланТорг") не обязан доказывать существование и действительность своих прав, они предполагаются существующими и действительными (п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 04.12.2000 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей"). Данная позиция подтверждается определением ВАС РФ от 27.05.2009 N 2546/09.

ООО "Минералхимтрейд" воспринимая ООО "АрланТорг" законным векселедержателем, предъявившим вексель к погашению со сроком платежа по предъявлении, погасило вексель МХТ-01 от 14.02.2007 г. номинальной стоимостью 15 887 755,10 руб. со сроком погашения по предъявлению, переданный ООО "БорЛит", путем выкупа собственного векселя по договору купли-продажи векселей N ЛлМХТ от 27.02.2007г., заключенному с ООО "АрланТорг" Продажная стоимость векселя составляет 15 000 700 руб. (п. 1.2. договора). Данная сумма перечислена на расчетный счет ООО "АрланТорг", что подтверждается платежным поручением от 28.12.2007 N 127 и выпиской банка КБ "РМБ" ЗАО за 28.02.2007 о списании денежных средств с расчетного счета заявителя (л.д.83-94, т.2).

Таким образом, изложенные обстоятельства подтверждают возмездный характер договора займа и вексельного обязательства, фактическое погашение долга (займа).

Сам по себе факт отсутствия упоминания о Бессонове К.В., как руководителе ООО "БорЛит" в регистрационных документах, не свидетельствует о безвозмездности получения заявителем денежных средств по договору займа.

Кроме того, на момент совершения сделок (договор займа и новирование заемного обязательства в вексельное обязательство) ООО БорЛит" и ООО АрланТорг" осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, представляли в налоговой орган не нулевую бухгалтерскую и налоговую отчетность, которая принимались налоговым органом за подписью тех должностных лиц, которые указаны в регистрационных документах. ООО "БорЛит" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в ИФНС России N 29 по г. Москве за 9 месяцев 2009 года. ООО "АрланТорг" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлены в ИФНС России N 1 по г. Москве за 2 квартал 2007 г., в налоговой декларации по налогу на прибыль налогоплательщиком отражены доходы и исчислен налог на прибыль.

Данные обстоятельства установлены непосредственно выездной налоговой проверкой и отражены в решении инспекции (т.3 л.д.2, 4-5).

Таким образом, необоснован и противоречит представляемым доказательствам вывод итоговой инспекции о том, что полученные доходы от покупателей ООО "Химпромпоставка", ООО "Континент". ООО "Технопрофиль" и заемные средства oт ООО "БортЛит" относятся к внереализационным доходам на основании п.8 ст.250 НК РФ как безвозмездно полученное имущество. Следовательно, необоснован вывод инспекции о занижении дохода в целях налогообложения прибыли за 2007-2008 г.г. на сумму 22 206 127 руб.

Кроме того, при определении суммы заниженного дохода по периодам инспекцией допущена арифметическая ошибка, которая отражается на определении сумм не полностью уплаченного налога на прибыль за 2007 и 2008 г.г.

С учетом изложенного, необоснованно по результатам проверки уменьшен убыток, исчисленный налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 13 964 952 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.09.2010 г. по делу N А40-84025/10-127-430 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько