Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-29361/2010

г. Москва

Дело N А40-119195/10-116-454

"16" декабря 2010 г.

N 09АП-29361/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "09" декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" декабря 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Марковой Т.Т., Солоповой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чайка Е.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Газпром бурение"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2010 об отмене обеспечительных мер

по делу N А40-119195/10-116-454, принятое судьёй Паршуковой О.Ю.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Газпром бурение"

к Федеральной налоговой службе

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Трофимовой М.П. по дов. N 58 от 27.02.2009;

от заинтересованного лица - Овчара О.В. по дов. N ММВ-29-7/414 от 22.09.2010, Грибкова И.С. по дов. N ММВ-29-7/538 от 26.11.2010,

УСТАНОВИЛ

Федеральная налоговая служба обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене мер по обеспечению иска в виде приостановления действия решения ФНС России от 05.10.2010 N 2-3-10/14 "О проведении выездной налоговой проверки" по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2007 год, принятых определением суда от 20.10.2010.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2010 указанное заявление налогового органа удовлетворено.

Не согласившись с вынесенным определением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции полностью, оставив в силе определение суда от 20.10.2010 о принятии обеспечительных мер, указывая на нарушение и неправильное применение судом норм права.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с арбитражно-процессуальным законодательством и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что в обоснование заявления налоговый орган ссылается на то, что предметом требований заявителя по делу является признание недействительным ненормативного правового акта ФНС России о проведении повторной выездной налоговой проверки налогоплательщика, данные требования носят неимущественный характер, в силу чего непринятие обеспечительных мер не может привести к затруднению или невозможности исполнения решения суда. Кроме того, ФНС России указала, что действия налоговых органов при проведении повторной проверки не предполагают нанесение налогоплательщику значительного ущерба, т.к. данная деятельность предусмотрена действующим законодательством Российской Федерации.

С учетом представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об удовлетворении заявления налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 97 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, может быть отменено арбитражным судом, рассматривающим дело.

При этом указанной статьей не предусмотрены основания, по которым обеспечение иска может быть отменено. Вопрос об отмене обеспечения иска разрешается в порядке, предусмотренном ст. 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для принятия мер по обеспечению иска.

В силу ч. 2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Согласно п. 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" в случае обращения заинтересованного лица с ходатайством об отмене обеспечительных мер суд, их применивший, на основании объяснений заявителя по существу примененных мер повторно проверяет наличие оснований, установленных ч. 2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и оценивает отношения на соответствие критериям, указанным в п. 10 названного постановления. К таким критериям, в частности, относятся: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Кроме того, обязательным условием применения обеспечительных мер является представление лицом, ходатайствующим об их применении, доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения.

Таким образом, при рассмотрении ходатайства об отмене обеспечительных мер суд повторно проверяет наличие оснований для применения обеспечительных мер и необходимости их сохранения исходя из критериев, применяемых при разрешении вопроса о принятии обеспечительных мер.

При этом в данном случае нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена необходимость установления судом появления каких-либо новых или отсутствия ранее существующих оснований принятия обеспечительных мер.

Следовательно, отсутствие ссылки суда в определении об отмене обеспечительных мер на новые обстоятельства или на отсутствие ранее существующих оснований принятия обеспечительных мер не свидетельствует о нарушении или неправильном применении судом норм права.

Как усматривается из материалов дела, предметом обеспечительных мер по настоящему делу является приостановление исполнения решения от 05.10.2010 N 2-3-10/14 "О проведении повторной выездной налоговой проверки" по налогу на прибыль и НДС за 2007 год до принятия судом решения по настоящему делу.

Положения ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации допускают возможность назначения и проведения повторной выездной налоговой проверки вышестоящим налоговым органом в порядке контроля деятельности налогового органа, проводившего налоговую проверку, по общим правилам, установленным этой статьей.

Как правильно указал суд первой инстанции, исходя из содержания данного положения во взаимосвязи с другими положениями той же статьи и п. 2 ст. 87 Налогового кодекса Российской Федерации такие действия направлены, прежде всего, на налогоплательщика, поскольку их осуществление невозможно без обращения к ранее проведенным мероприятиям налогового контроля, а также анализа вышестоящим налоговым органом финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика и представленной им налоговой и бухгалтерской отчетности.

Назначение повторной проверки вышестоящим органом предполагает наличие результатов первоначальной проверки, оценка которых вышестоящим налоговым органом позволяла бы определить, насколько эффективны, законны и обоснованны решения, принимаемые инспекцией, с точки зрения существа выявленных нарушений и их оценки.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации вышестоящий налоговый орган не вправе выносить решение по результатам повторной выездной налоговой проверки, изменяющее права и обязанности налогоплательщика, если оно основано на иной оценке тех правоотношений, которые уже были исследованы и оценены судом при рассмотрении спора между налогоплательщиком и нижестоящим налоговым органом.

Из постановления Конституционного суда Российской Федерации от 17.03.2009 N 5-П следует, что повторная выездная налоговая проверка недопустима, когда имеются основания полагать, что ее результаты могут вступить в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными не пересмотренным по установленной процессуальной процедуре судебным актом.

Из данной правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации не вытекает необходимость формального подхода к применению положений п. 10 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации, напротив, она нацеливает на необходимость в каждом случае исследовать вопрос о том, исключает или не исключает повторная выездная налоговая проверка принятия по ее результатам решения, вступающего в противоречие с ранее установленными судом фактическими обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, подтвержденными вступившим в силу судебным актом.

Правовая природа деятельности налоговых органов предполагает, что осуществление полноценной проверки нижестоящего налогового органа не может обойтись без использования механизма выездной проверки для повторного обращения к ранее осуществленным мероприятиям налогового контроля в отношении конкретного налогоплательщика. В том числе предполагается анализ его налоговой и бухгалтерской отчетности и фактических обстоятельств осуществляемой им предпринимательской деятельности.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие на момент вынесения обжалуемого определения судебного акта, который может вступить в противоречие с результатами повторной проверки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исполнение решения суда по данному спору не зависит от деятельности налоговых органов по осуществлению полноценной проверки нижестоящего налогового органа.

В связи с этим ссылка общества на рассмотрение в Арбитражном суде г. Москвы дела N А40-113999/10-127-569, предметом которого является, в том числе, требование о признании недействительным решения ФНС России от 07.09.2010 N АС-39-9/10811@, принятого по результатам рассмотрения апелляционной жалобы на решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 30.04.2010 N 245/15 по выездной налоговой проверке общества за 2006-2007 годы, является несостоятельной.

Доводы заявителя о возможности причинению обществу значительного ущерба действиями заинтересованного лица в результате проведения повторной налоговой проверки не подтверждены доказательствами в порядке, установленном статьёй 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доказательств недобросовестного поведения, т.е. проведения повторной проверки налогоплательщика в целях, противоречащих позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2009 N 5-П, налогового органа при назначении и проведении повторной налоговой проверки заявителем суду не представлено, данные выводы налогоплательщика носят предположительный характер.

Отвлечение трудовых ресурсов налогоплательщика от производственного процесса на мероприятия налогового контроля не могут быть признаны ущербом при добросовестной реализации налоговым органом своих прав. Доказательствами недобросовестной реализации налоговым органом своих прав суд не располагает.

Довод заявителя о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства общества о предоставлении встречного обеспечения в связи с неимущественным характером заявленного требования судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Согласно ч. 1 ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков (встречное обеспечение) путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму. Размер встречного обеспечения может быть установлен в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований.

Таким образом, возможность представления заявителем встречного обеспечения предусмотрена Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации только при наличии возможности определения размера убытков ответчика, которые могут быть причинены обеспечительными мерами.

Поскольку в данном случае оспаривается решение ФНС России от 05.10.2010 N 2-3-10/14 "О проведении повторной выездной налоговой проверки", которая до настоящего времени не завершена, у суда отсутствует возможность определения убытков, которые могут быть понесены ФНС России при принятии обеспечительных мер, т.е. не представляется возможным рассчитать в соответствии со ст. 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации размер встречного обеспечения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в дело доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции об удовлетворении заявления ФНС России и отмене мер по обеспечению иска.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка имеющимся в деле доказательствам. Нарушений процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Газпром бурение".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2010 по делу N А40-119195/10-116-454 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова