Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2010 г. N 08АП-8044/2010

город Омск

13 ноября 2010 г.

Дело N А46-6125/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8044/2010)

открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2010 года,

принятое по делу N А46-6125/2010 (судья Штаненко П.Т.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "БОСК"

к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания",

3-е лицо: муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие "Омскэлектро" -

о признании платежного требования не подлежащим исполнению

и встречному иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к общества с ограниченной ответственностью "БОСК"

о взыскании 7 337 168 рублей 15 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" - Карижская Н.Р. доверенность от 21.09.2010 N 28-18/165, паспорт, Микулич О.А. доверенность от 21.01.2010 N 28-18/65, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "БОСК" - Завражнов С.В. доверенность от 04.05.2010, паспорт; директор Бобрицкий С.Я. паспорт;

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационное предприятие "Омскэлектро" - Михайлова В.И. доверенность от 20.04.2010 N 160-юр, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "БОСК" (далее - ООО "БОСК") обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омскэнергосбыт") о признании не подлежащим исполнению платежного требования (счёт) N Э10-000315139 от 23.03.2010, выставленного ОАО "Омскэнергосбыт" в адрес ООО "БОСК" на сумму 7 282 848 руб. 76 коп. (Согласно материалам, представленным истцом при подаче иска, имеется в виду счет N Э10-000300573 от 23.03.2010. на сумму 7 282 848 руб. 76 коп.).

Поскольку ответчик после направления истцу счета N Э10-000300573 от 23.03.2010 выставил истцу на оплату платежное требование N 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 445 868 руб. 26 коп., то истец до принятия судом решения по делу уточнил свои исковые требования: просит признать не подлежащим исполнению платежное требование ответчика N 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 445 868 руб. 26 коп.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ОАО "Омскэнергосбыт" обратилось в суд со встречным исковым заявлением к ООО "БОСК" о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию в результате дополнительного начисления по акту от 19.03.2010 в сумме 7 337 168 руб. 15 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро").

Решением Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2010 года по делу N А 46-6125/2010 по первоначальному иску: признано не подлежащим исполнению платежное требование ОАО "Омскэнергосбыт" N 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 745 868 руб. 26 коп., выставленное для оплаты ООО "БОСК". С ОАО "Омскэнерогосбыт" в пользу ООО "БОСК" взыскано 4 000 руб. В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Омскэнергосбыт" в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Омскэнергосбыт" ссылается на неправильное применение норм материального и процессуального права. Так, по мнению подателя жалобы, поскольку ООО "БОСК" изменены и предмет, и основания иска, то вынесенное решение об удовлетворении измененных требований ООО "БОСК" противоречит статье 49 АПК РФ.

Кроме того, ОАО "Омскэнергосбыт" указывает в апелляционной жалобе на ошибочность вывода суда первой инстанции о несоответствии акта N 027765 от 19.03.2010 требованиям действующего законодательства. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен на основании пункта 152 Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" (далее - Правила N 530). Правила N 530 не предусматривают указание в акте времени начала и конца проверки, акт составлен с присутствием представителей ООО "БОСК", а также с участием незаинтересованных лиц. Поскольку в ходе проверки было выявлено вмешательство в работу приборов учета, механическое повреждение приборов учета, установление шунтов на вторичные цепи учета, это явилось основанием для дополнительных начислений за безучетное потребление электрической энергии. Применение прибора "Энергомонитор" не влияет на правильность составления акта и на определение размера безучетного потребления. Действующее законодательство не содержит требований к лицам, присутствующим на проверке приборов учета и подписывающим акты по его результатам.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "БОСК" указывает на обоснованность и правильность выводов суда первой инстанции. Акт технической проверки N 027765 от 19.03.2010 не соответствует законодательству РФ. Суд достоверно установил, что ОАО "Омскэнергосбыт" не доказало обоснованность начисления дополнительной платы именно с 29.12.2008.

МУПЭП "Омскэлектро" в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на необоснованность решения суда. Вывод суда относительно несоответствия акта N 027765 от 19.03.2010 требованиям действующего законодательства безоснователен. В решении судом первой инстанции не дана оценка действиям ООО "БОСК", как явно неправомерным и несоответствующим договору купли-продажи электрической энергии.

В судебном заседании представитель ОАО "Омскэнергосбыт" поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение отменить.

Представитель ООО "БОСК" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Пояснил, что факт вмешательства в работу прибора не признает, шунты не устанавливали, в акте отражены недостоверные сведения.

Директор ООО "БОСК" Бобрицкий С.Я. пояснил, что доступ к приборам учета есть только у него. Считает, что акт не соответствует закону. Пояснил, что Поддубный с сотрудниками ОАО "Омскэнергосбыт" при проверке не присутствовали не был работником ООО "БОСК".

Представитель МУПЭП "Омскэлектро" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального процессуального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 28.10.2010 до 08.11.2010. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон и третьего лица, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 12 августа 2010 года подлежит отмене по указанным ниже основаниям.

Как следует из материалов дела, 24 апреля 2006 г. между ОАО "Омскэнергосбыт" (энергоснабжающая организация) и ООО "БОСК" (абонент) заключен договор купли-продажи электрической энергии N 91-0135, предметом которого является подача энергоснабжающей организацией абоненту через присоединенную сеть электрической энергии при определенной договором мощности от сети энергоснабжающей организации на ее границе, и оплата абонентом потребляемой электрической энергии и услуг по передаче энергии по сетям других организаций по действующем тарифу в объеме, сроки и на условиях, определяемых настоящим договором.

Согласно пункту 3.3 договора абонент обязан соблюдать установленные договором условия и величины потребления энергии и мощности, указанные в приложении N 1 к настоящему договору; оплачивать стоимость потребляемой электрической энергии и услуг по ее передаче на расчетный счет ЭО по действующим тарифам и настоящему договору, надбавки и налоги, установленные законодательством, в порядке и сроки, определенные договором. Обеспечивать бесперебойный допуск на свою территорию и допуск к энергопотребляющим установкам, приборам учета энергии представителей ОАО "Омскэнергосбыт" по специальным служебным удостоверениям для контроля выполнения договорных условий энергоснабжения, соблюдения режимов энергопотребления, проведения замеров для определения качества электрической энергии, проведения мероприятий по ограничению энергоснабжения, подготовки преддоговорных сообщений.

Также абонент обязался обеспечивать исправное состояние технических средств учета электрической энергии, находящихся на балансе и обслуживании у абонента, и сохранность приборов учета, находящихся на территории и в помещении абонента, принадлежащих сторонним организациям (пункт 4.1.4); немедленно сообщить энергоснабжающей организации о выводе в ремонт измерительных трансформаторов напряжения и тока, нарушениях схем учета, об истечении сроков госповерки и неисправностях в работе приборов учета электрической энергии письменно, с указанием даты нарушения схемы учета или возникновения неисправности (пункт 4.1.6); при неисправности приборов учета, находящихся на его балансе, принимать срочные меры для устранения неисправностей или их замене совместно с энергоснабжающей организацией (пункт 4.1.7).

При этом, в договоре N 91-0135 установлено, что энергоснабжающая организация имеет право контролировать показания расчетных приборов учета электроэнергии, принадлежащих абоненту (пункт 3.2.6).

Пунктом 7.4. договора установлено, что при нарушении схем и средств учета по вине абонента (срыв пломб, превышение межповерочного интервала средств учета, механические повреждения, изменение схем подключения, безучетное электропотребление или факт хищения) электроэнергии энергоснабжающая организация имеет право производить расчеты за потребленную электрическую энергию и услуги по ее передаче по фактически установленной мощности токоприемников абонента с учетом их работы в течение 24 часов в сутки, со дня последней замены или технической сверки измерительного комплекса средств учета электроэнергии.

В соответствии с пунктами 3, 4, 7 приложения N 3 к договору N 91-0135 от 24.04.2006 расчетным периодом является месяц. Абонент 15-17 числа текущего расчетного периода оплачивает на расчетный счет ЭО авансовый платеж за следующий расчетный период в размере 100% от стоимости договорного энергопотребления следующего расчетного периода и услуги по ее передаче. Абонент обязан безакцептно оплатить стоимость электрической энергии и услуг по её передаче, надбавки и налоги, установленные законодательством, включенные в платежные документы, в течение трех дней со дня поступления его в банк абонента.

Согласно п. 6 приложения N 3 окончательный расчет за электроэнергию и услуги по ее передаче, надбавки и налоги, установленные законодательством, производится по платежным документам, выставляемым ЭО в банк Абонента 6-10 числа месяца, следующего за расчетным.

Ответственный за сообщение показаний приборов коммерческого учета потребления энергии назначен Козиков А.В. (пункты 4.1.2, 9.5.)

Пунктом 8.1. договора установлено, что настоящий договор заключается на срок по 31.12.2008, вступает в силу с момента его подписания и считается ежегодно продленным на тот же срок и на тех же условиях, если за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении, либо о заключении нового договора (статья 540 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В период технической проверки договор N 9109135 являлся действующим.

19.03.2010 работниками ОАО "Омскэнергосбыт" проведена проверка использования и учета электрической энергии ООО "БОСК", а именно проверка приборов учета на Вводе N 1 (N прибора учета 072008005) и Вводе N2 (N прибора учета 364737).

По результатам проверки составлен акт технической проверки N 027765 от 19.03.2010, в присутствии электромонтажника Поддубного М.А. и двух незаинтересованных лиц: Алексеевского Анатолия Леонидовича и Афанасьева Евгения Александровича (том 3 л.д. 51). В акте расписался директор ООО "БОСК" Бобрицкий С.Я.

Проверка производилась с использованием оборудования - Энергомонитора 3.3. N 143.

В ходе проверки установлено и зафиксировано актом технической проверки N 027765 от 19.03.2010г. следующее.

"1. В токовых вторичных цепях учета Ввода N 1 и Ввода N 2 установлены шунты, искажающие результаты измерений и повлекшие за собой недоучет потребленной электроэнергии. По Вводу N 1 погрешность комплекса учета составила от 56% до 75%. Погрешность учета изменяется в зависимости от величины нагрузки; По Вводу N 2 погрешность комплекса учета составила от 54% до 63%.

2. Необходимо заменить вторичные цепи учета.

3. Госповерить амперметры, включенные в цепи учета.

4. Установить приборы учета класса точности 0,5 S с возможностью снятия почасового профиля мощности, согласно Постановлению Правительства РФ N 530 от 31.08.2006.

5. Предоставить паспорта-протоколы измерительного комплекса на вновь установленные приборы учета РД 34.09.101-94.

6. Предусмотреть возможность опломбирования токоведущих частей до прибора учета и клеммных соединений цепей учета".

Как следует из акта, директор ООО "БОСК" Бобрицкий С.Я. с результатами испытаний прибора учета не согласился в связи с отсутствием квалифицированных специалистов ООО "БОСК", стоит подпись и дата 19.03.2010.

31.03.2010 работниками ОАО "Омскэнергосбыт", директором ООО "БОСК" Бобрицким С.Я. зафиксировано в акте N 027964 о том, что все предыдущие замечания, отраженные в акте N 027765 от 19.03.2010 абонентом ООО "БОСК" устранены (том 2 л.д. 131).

На основании акта от 19.03.2010 N 027765 ОАО "Омскэнергосбыт" произвело перерасчет потребленной электроэнергии и выставлен счет N Э10-000300573 от 23.03.2010 за потребленную энергию в марте на сумму 7 282 848 руб. 76 коп. (том 1 л.д. 31).

ОАО "Омскэнергосбыт" указывает на то, что с учетом частичной оплаты в сумме 147 400 руб. задолженность в сумме 7 445 868 руб. 26 коп. предъявлена ответчику в безакцептном порядке платежным требованием N 910135 от 09.04.2010. согласно пункту 7 приложения N 3 к договору N 91-0135 от 24.04.2006.

Согласно встречному исковому заявлению, расчет произведен ОАО "Омскэнергосбыт" в соответствии 7.4 договора: по фактически установленной мощности токоприемников Абонента с учетом их работы в течение 24-х часов в сутки, а именно:

Р уст. = 300кВтч * 24 часа * Ки * 445 дней - РПН = 2 577 390 кВтч, где:

300 кВтч - установленная мощность (согласована сторонами в акте разграничения балансовой принадлежности электрических четей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон N 6000008021 от 14.11.2005г.).

24 часа - количество часов работы в сутки (согласован сторонами в п. 7.4 Договора);

Ки = 1 - коэффициент использования мощности;

РПН - ранее произведенные начисления в объеме 626 610 кВтч (потребление по прибору учета в феврале 2010 г.);

445 дней - количество дней за период начисления с даты предыдущей проверки -29.12.2008 по 19.03.2010.

В связи с отсутствием согласия ООО "БОСК" на акцепт, задолженность в сумме 7 337 168 руб. 15 коп. до настоящего времени не оплачена.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Статьей 543 ГК РФ установлено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (пункт 3 статьи 543 ГК РФ).

Оценив материалы дела на основании статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции удовлетворяя первоначальный иск и отказывая во взыскании встречного иска, пришел к выводу о том, что акт от 19.03.2010 N 027765 не может быть принят во внимание, а также отсутствуют доказательства обоснованности начисления дополнительной платы именно с 29.12.2008.

Повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении заявленных исковых заявлений по существу суд первой инстанции неполно определил круг юридических фактов, подлежащих исследованию и доказыванию, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, а также судом не применены нормы материального права, подлежащие применению.

ООО "БОСК" в первоначальном иске просит признать неподлежащим исполнению платежное требование (счет) N 910135 от 09.04.2010, выставленное ОАО "Омскэнергосбыт" в адрес истца на сумму 7 445 868 руб. 26 коп.

Как следует из материалов дела, 12.04.2010 в филиал "Газпромбанк" (открытое акционерное общество) поступило платежное требование N 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 445 868 руб. 26 коп, выставленное ОАО "Омскэнергосбыт" ООО "БОСК", с указанием назначения платежа: "электроэнергия за 03/2010 по договору N 91-0135 от 24.04.2006. п.5.1, 7.2. договора N 91-0135 от 24.04.2006. согласно счету-фактуре Э10-000315139 от 31 марта 2010 г. По действующим тарифам на основании показаний измерительных приборов учета и расчета НДС 1135810.41".

В данном требовании указано условие оплаты: без акцепта согласно п. 5.1.,7.2. договора N 91-0135 от 24.04.2006.

Согласно статье 854 ГК РФ списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. Без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

В соответствии с пунктом 9.4 Положения о безналичных расчетах в РФ (утверждены ЦБ РФ 03.10.2002 г. N 2-П, зарегистрированного в Минюсте РФ 23.12.2002 г. N 4068) (далее - Положение) без акцепта плательщика расчеты платежными требованиями осуществляются в случаях: 1) установленных законодательством; 2) предусмотренных сторонами по основному договору при условии предоставления банку, обслуживающему плательщика, права на списание денежных средств со счета плательщика без его распоряжения.

В данном случае пунктом 7 Приложения N 3 к договору N 91-0135 от 24.04.2006 установлено, что абонент обязан безакцептно оплатить стоимость электрической энергии и услуги по ее передаче, надбавки и налоги, установленные законодательством, включенные в платежный документ, в течение трех дней со дня поступления его в банк абонента.

В силу пунктов 11.2, 11.5 Положения безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).

Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней.

ООО "БОСК" в процессе рассмотрения спора не представило соответствующих доказательств наличия в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств, а также представления в обслуживающий его банк необходимых сведений о кредиторе.

Кроме того, из представленного платежного требования N 910135 от 09.04.2010 следует, что оно не исполнено банком в связи неполучением согласия на акцепт и было возвращено 23.04.2010.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Исковое заявление подано ООО "БОСК" 04 мая 2010 года.

Право на обращение в суд принадлежит лицам в случае нарушения либо оспаривания их прав и законных интересов (часть 1 статьи 4 АПК РФ).

В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 ГК РФ вправе обратится в суд за защитой права с использованием способов защиты, предусмотренных статьей 12 ГК РФ, либо иными нормами Закона.

В данном же случае, платежное требование N 910135 от 09.04.2010, которое истец просит признать не подлежащим исполнению, на момент подачи им искового заявления (04.05.2010) уже было возвращено без исполнения.

Следовательно, вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ ООО "БОСК" не представило доказательств нарушения его прав и законных интересов.

Поскольку ООО "БОСК" не доказало наличия у Банка права на безакцептное списание денежных средств с его счета на основании договора N 91-0135 от 24.04.2006, то спорное платежное требование по своей правовой природе не может рассматриваться исполнительным документом, по которому взыскание производится в бесспорном порядке, а является одним из доказательств, подлежащим судебной оценке в рамках спора, касающегося оплате электрической энергии в результате дополнительного начисления по акту от 19.03.2010.

При таких обстоятельствах, не подлежит удовлетворению исковое заявление ООО "БОСК" о признании не подлежащим исполнению платежного требования N 910135 от 09.04.2010 на сумму 7 445 868 руб. 26 коп.

Что же касается встречного искового заявления ОАО "Омскэнергосбыт" о взыскании с ООО "БОСК" задолженности за потребленную электрическую энергию в результате дополнительного начисления по акту от 19.03.2010 в сумме 7 337 168 руб. 15 коп., то суд апелляционной инстанции считает его подлежащим частичному удовлетворению.

Согласно статье 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией. Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами.

Согласно пунктам 2.11.4, 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 "Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей", утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации электроустановок) установка и эксплуатация средств измерений и учета электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями правил устройства электроустановок и инструкций заводов-изготовителей. Потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии; ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены; время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом энергию.

Согласно пункту 79 Правил N 530 под безучетным потреблением энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) и настоящими Правилами порядка учета электрической энергии со стороны покупателя, выразившимся во вмешательстве в работу соответствующего прибора учета или несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на покупателя, а также в иных действиях покупателя, приведших к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную электрическую энергию (пункт 152 Правил).

Пунктом 152 Правил N 530 установлено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

В данном случае факт безучетного потребления электрической энергии ООО "БОСК" установлен как актом N 027765 от 19.03.2010, так и дополнительно подтвержден актом от 31.03.2010 (устранение нарушений), поскольку выявлена установка шунтов, искажающих результаты измерений и повлекшая за собой недоучет потребленной электроэнергии.

Оценив указанный акт, суда первой инстанции согласился с позицией ООО "БОСК" о том, что акт N 027765 от 19.03.2010 не может быть принят во внимание, поскольку не содержит данных о времени проверки (начале-конце), проверка проведена без участия ответственного за энергохозяйство ООО "БОСК" Бобрицкого С.Я., отсутствуют технические характеристики измерительного прибора "Энергомонитор", используемого для проверки, не указано обладали ли привлеченные незаинтересованные лица специальными познаниями, позволяющими им осознанно понимать, при каких действиях проверяющих ОАО "Омскэнергосбыт" они присутствуют.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "БОСК" поддерживает данные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, оценив спорный акт от 19.03.2010, считает его допустимым и относимым доказательством, составленным с учетом требований статьи 152 Правил N 530.

В пункте 152 Правил N 530 не установлено обязательное указание в акте проверки данных о времени проверки (начало-конец).

Также установленный прибором "Энергомонитор 3.3. N 143" размер погрешности не имеет правового значения для разрешения настоящего дела, поскольку в расчете объема безучетно потребленной электрической энергии не использовался. Показания данного прибора явились основанием для начала проведения детального осмотра системы учета ООО "БОСК", в результате которой выявлено вмешательство в виде установления шунтов во вторичные цепи учета.

Доказательств того, что использование прибора "Энергомонитор 3.3. N 143" привело к искажению каких-либо данных для определения безучетного потребления, при наличии выявленного внешнего вмешательства в схему учета, не представлено.

Ссылка ООО "БОСК" о том, что при письменных объяснениях Болотова И.В. (один из поверяющих) указано на использование иного прибора - "Энергомонитор 3.3. N 207", не принимается судом во внимание, поскольку прибор используется для определения погрешности в измерениях, а выявленные нарушения установлены путем осмотра системы учета потребителя.

Довод ООО "БОСК" о том, что в акте недостоверно указан способ выявления нарушения, отклоняется. Наличие шунтов во вторичных цепях учета уставлено путем визуального осмотра измерительного комплекса, для его выявления не требуется специальных манипуляций с измерительным комплексом. Кроме того, в пункте 152 Правил N 530 указано, что в акте отражается способ и место осуществления выявленного нарушения, а не способ выявления нарушения.

Довод ООО "БОСК" о том, что в акте от 19.03.2010 не указана дата предыдущей поверки, является обоснованным.

Действительно, в нарушение пункта 152 Правил N 530 в акте от 19.03.2010 N 027765 работниками ОАО "Омскэнергосбыт" не указана дата предыдущей поверки приборов учета ООО "БОСК".

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанное выше нарушение не может повлечь недействительность акта технической проверки N 027765, поскольку не является существенным и не указано в Правилах N530 как основание для признания акта недействительным. Дата предыдущей проверки является условием для определения периода и количества недоучтенной электрической энергии, а именно, для определения суммы подлежащей уплате потребителем за безучетное использование электрической энергии. Дата предыдущей проверки подтверждена актом проверки от 28.12.2008 года, ответчиком не предоставлено доказательств, что предыдущая техническая проверка проведена в иной период времени.

Довод ООО "БОСК" о том, что при проведении проверки и при составлении акта N 027765 от 19.03.2010 не присутствовал потребитель, либо его представитель, отклоняется.

В соответствии с абзацем 2 пункта 152 Правил N 530 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель.

Как следует из акта от 19.03.2010, при его составлении присутствовал директор ООО "БОСК" Бобрицкий С.Я., электромонтажник Поддубный М.М.

В силу пункта 4 статьи 32, подпунктов 1, 2 пункта 3 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества - директором, который без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

Следовательно, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель - уполномоченный представитель ООО "БОСК".

К ссылке ООО "БОСК" о том, что Бобрицкий С.Я. не присутствовал при составлении указанного акта и при проведении самой проверки, поскольку находился 19.03.2010 в период с 9 час. 10 мин. до 10 час. 40 мин. на обследовании (диспансеризации) в МУЗ "Городская поликлиника N 3", суд апелляционной инстанции относится критически. Заявлений о фальсификации подписи директора ООО "БОСК" Бобрицкого С.Я. на акте N 027765 от 19.03.2010 не заявлено (статья 161 АПК РФ). Оснований считать, что акт подписан не после окончания проверки, а в иное время не имеется.

Также необходимо отметить, что при проверке присутствовали два незаинтересованных лица (Алексеевский А.Л., Афонасьев Е.А.), которые подписали акт.

Хотя в силу пункта 152 Правил N 530 присутствие 2 незаинтересованных лиц необходимо только для того, что бы засвидетельствовать отказ потребителя, либо его представителя от подписания акта, а равно отказ от присутствия при его составлении, что в данном случае не требовалась, в силу подписания акта самим директором ООО "БОСК". Между тем, указанные лица засвидетельствовали факт составления акта 19.03.2010.

В силу указанного, довод ООО "БОСК" о том, что свидетели не обладали специальными познаниями в области электроэнергетики, является несостоятельным, поскольку Правила N 530 и иные нормы действующего законодательства в сфере электроэнергетики не предусматривают обязательного требования к специальным познаниям свидетелей, присутствующих при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Кроме того, в пункте 3.3.9 договора N 91-0135 установлено, что абонент обязан представить список лиц, имеющих право ведения оперативных переговоров, подписания ежемесячных отчетов потребления, актов проверки состояния приборов, с указанием должности, фамилии, телефонов уполномоченных лиц. Об изменении данных абонент обязан незамедлительно известить энергоснабжающую организацию.

При подписании договора в 2006 году ответственным лицом указан Козиков Затем при составлении актов от 26.06.2009 и 08.09.2009 от ООО "БОСК" присутствовали ответственные Крамаренко, Варакин. В соответствии с приказом ООО "БОСК" N 81/1 ответственным за электрохозяйство назначен Бобрицкий С.Я. О смене ответственных лиц ООО "БОСК" поставщика энергии в установленном договоре порядке не уведомляло.

Поскольку Поддубный М.М. открыл замки на ограждении и проводил к приборам учета, то у работников ОАО "Омскэнергосбыт" имелись все основания для признания его представителем ООО "БОСК" на основании статьи 182 ГК РФ.

Тот факт, что Поддубный М.М. в момент проведения проверки не был уже работником ООО "БОСК", правового значения не имеет, поскольку проверяющие лица об этом надлежащим образом уведомлены не были, а в акте проверки замечания указал сам директор ООО "БОСК", являющийся лицом, ответственным за энергохозяйство.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции, оценив материалы дела в соответствии с статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу, что акт N 027765 от 19.03.2010 является достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления.

В соответствии со статьей 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Следовательно, в силу статьи 65 АПК РФ ОАО "Омскэнергосбыт" обязано доказать обоснованность произведенного расчета безучетного потребления электрической энергии.

Как уже указывалось выше, ОАО "Омскэнергосбыт" произвело расчет с 29.12.2008 (с месяца, когда МУПЭП "Омскэлектро" проводило последнюю техническую проверку) по 19.03.2010 (день проверки) в соответствии 7.4 договора: по фактически установленной мощности токоприемников Абонента с учетом их работы в течение 24-х часов в сутки, а именно: Р уст. = 300кВтч * 24 часа * Ки * 445 дней - РПН = 2 577 390 кВтч, где:

300 кВтч - установленная мощность (согласована сторонами в акте разграничения балансовой принадлежности электрических четей, электроустановок и эксплуатационной ответственности сторон N 6000008021 от 14.11.2005г.).

24 часа - количество часов работы в сутки (согласован сторонами в п. 7.4 Договора);

Ки = 1 - коэффициент использования мощности;

РПН - ранее произведенные начисления в объеме 626 610 кВтч (потребление по прибору учета в феврале 2010 г.);

445 дней - количество дней за период начисления с даты предыдущей проверки -29.12.2008 по 19.03.2010.

Всего ОАО "Омскэнергосбыт" было начислено - 7 445 868 руб. 26 коп., из которых 2 244 702 руб. 57 коп. (по регулируемой цене), 5 348 565 руб. 63 коп. ( по нерегулируемой цене том 1 л.д. 122).

В соответствии со статьей 155 Правил N 530 объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств. Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния точки поставки на розничном рынке (места присоединения энергопринимающего оборудования к электрическим сетям), уровня энергопотребления и состояния приборов учета потребителя либо, если указанная проверка не была проведена по вине сетевой организации, - с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

В обоснование начального периода безучетного потребления ООО "БОСК" электрической энергии 29.12.2008, ОАО "Омскэнергосбыт" ссылается, что именно 29.12.2008 МУПЭП "Омскэлектро" проведена техническая проверка приборов учета, составлен акт проверки N 109495 (том 1 л.д. 132).

Между тем, ОАО "Омскэнергосбыт" не учтено, что в соответствии с абзацем вторым пункта 158 Правил N 530 сетевая организация осуществляет контрольные проверки приборов учета не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное.

Представитель ОАО "Омскэнергосбыт" пояснила, что иное договором не установлено.

Согласно пунктам 152, 155 Правил N 530 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должна быть указана дата предыдущей проверки, а объем безучетного потребления определяется за период, истекший с даты предыдущей проверки. В случае непроведения проверки по вине сетевой организации такой период определяется с даты, не позднее которой она должна быть проведена. При этом пункт 151 Правил предоставляет право проводить соответствующие проверки в равной степени субъектам электроэнергетики - энергосбытовым организациям, гарантирующим поставщикам и сетевым организациям.

Из анализа совокупности положений Правил N 530 следует, что периодичность проверки не реже 1 раза в полгода, если договором оказания услуг по передаче электрической энергии не установлено иное, также подлежит применению и к отношениям между потребителем и энергоснабжающей организацией. Иное толкование абзаца 2 пункта 158 Правил N 530 ставило бы в неравное положение сторон розничного рынка электрической энергии, и могло привести к злоупотреблению правам некоторых его субъектов.

Указанная позиция соответствует и сложившейся судебной практике определение ВАС РФ от 25.06.2010 N ВАС-7559/10 по делу N А32-17545/2009-16/463-21/718, постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 21.01.2010 по делу N А58-1253/2009, постановление Федерального арбитражного суда Северно-Кавказского округа от 12 марта 2010 г. по делу N А32-17545/2009.

Следовательно, следующая проверка приборов учета ООО "БОСК" после 28.12.2008 должна была быть проведена - не позднее 29.06.2009, а затем не позднее 29.12.2009.

В связи с указанным, расчет безучетного потребления ООО "БОСК" электрической энергии необходимо рассчитывать с 29.12.2009 по 19.03.2010. Проведение контрольных проверок в иное время не доказано, акты снятия показаний приборов учета не являются подтверждением проведения контрольных проверок.

Суд апелляционной инстанции признает верным расчет ОАО "Омскэнергосбыт", произведенный в соответствии с пунктом 7.4. договора за период с 29.12.2009 по 19.03.2010 и представленный суду апелляционной инстанции, согласно которому объем безучетного потребления составил 447 778 КВтч, на сумму 1 278 540 руб. 86 коп.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что, с учетом частичной оплаты услуг (истцом заявлено 7 337 168 рублей 15 копеек из 7 445 868 рублей 26 копеек по акту безучетного потребления), задолженность ООО "БОСК" за потребление электрической энергии в результате дополнительного начисления по акту от 19.03.2010 составила 1 169 840 руб. 75 коп. (период с 29.12.2009 по 19.03.2010).

Поскольку доказательства оплаты указанной задолженности ООО "БОСК" не представлены, суд апелляционной инстанции считает, требования ОАО "Омскэнергосбыт" подлежит удовлетворению на сумму 1 169 840 руб. 75 коп.

Таким образом, предъявленный ООО "БОСК" иск к ОАО "Омскэнергосбыт" не подлежит удовлетворению. Встречное исковое заявление ОАО "Омскэнергосбыт" подлежит частичному удовлетворению в сумме 1 169 840 руб. 75 коп. В удовлетворении требований к данному ответчику в остальной сумме следует отказать.

Принятое по делу решение суда подлежит отмене соответственно изложенному в настоящем постановлении. Апелляционная жалоба ОАО "Омскэнергосбыт" удовлетворяется частично. Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований (части 1,5 статьи 110 АПК РФ).

В связи с отказом в удовлетворении первоначального иска, государственная пошлина по нему относится на ООО "БОСК" в размере 4 000 руб. (платежное поручение N 1577 от 29.04.2010).

Госпошлина по встречному иску составляет 59 685 руб. 84 коп., поскольку ОАО "Омскэнергосбыт" уплачено 60 229 руб. 34 коп. (платежное поручение N 13304 от 16.06.2010), то подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная пошлина в размере 543 руб. 50 коп. Из суммы 59 685 руб. 84 коп. госпошлины относится на ООО "БОСК" - 9 516 руб. 33 коп., на ОАО "Омскэнергосбыт" - 50 169 руб. 15 коп. Госпошлина по апелляционной жалобе составляет 2000 руб., из неё на ООО "БОСК" относится 318 руб. 88 коп., на ОАО "Омскэнергосбыт" - 1681 руб. 12 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 12 августа 2010 года по делу N А46-6125/2010 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "БОСК" г. Москва о признании не подлежащим исполнению платежного требования N 910135 от 09.04.2010 года отказать.

Исковые требования открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "БОСК" (ОГРН 1035504001092) в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" задолженность в размере 1 169 840 руб. 75 коп., расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 9 835 руб. 21 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Омская энергосбытовая компания" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 543 руб. 50 коп., перечисленную по платежному поручению N 13304 от 16.06.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова