Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N 08АП-4858/2010

город Омск

22 декабря 2010 г.

Дело N А70-4548/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Леоновой Г.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4858/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Голд Клуб"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010

по делу N А70-4548/2010 (судья Минеев О.А.),

по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном Управлении Внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О.

к обществу с ограниченной ответственностью "Голд Клуб"

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Голд Клуб" - Качева В.С. (удостоверение N 933 выдано 26.06.2008) по доверенности от 14.05.2010 N 8/4 сроком действия до 31.12.2010;

от старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Главного управления внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. - не явился (о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом);

УСТАНОВИЛ:

решением от 26.05.2010 по делу N А70-4548/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявление старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства при Главном управлении внутренних дел по Тюменской области Колесникова Э.О. (далее по тексту - Центр БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области, административный орган, заявитель), привлек общество с ограниченной ответственностью "Голд Клуб" (далее по тексту - ООО "Голд Клуб", Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией орудий производства - лотерейного оборудования в количестве 34 терминалов, изъятых согласно протоколу изъятия вещей и документов от 15.04.2010.

ООО "Голд Клуб", не согласившись с решением суда обжаловало его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

На основании договора от 21.07.2009 ООО "Голд Клуб" арендует нежилое помещение по адресу: г.Тюмень, ул.Олимпийская, 10, коп.1 (л.д.36-38, 61-63).

15.04.2010 при осмотре помещения Общества старшим инспектором Колесниковым Э.О. Центра БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было установлено и отражено в протоколе осмотра от 15.04.2010 (л.д.12), что в указанном помещении под прикрытием деятельности по продаже негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи "Счастливый билет плюс" осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 34 единиц. Обнаруженное при осмотре лотерейное оборудование в количестве 34 терминалов было изъято у Общества согласно протоколу изъятия вещей и документов от 15.04.2010 (л.д.13).

Административным органом установлено и материалами дела подтверждается, что организатором негосударственной региональной тиражной стимулирующей лотереи "Счастливый билет плюс" является ООО "Азарт" (л.д.25, 64). Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах, поставляемых Обществу организатором лотереи по договору поставки от 21.07.2009 N 5 (л.д.65), осуществлялось ООО "Голд Клуб".

Согласно условиям проведения лотереи (л.д.103-111), объяснениям директора Общества Сабирзянова Р.Ш. (л.д.14), иным материалам административного дела, достаточно приобрести полиграфическую продукцию, реализуемую ООО "Азарт" (календари, открытки, блокноты), предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов лотереи осуществляется на оборудовании "Lat-2", "Lat-3", на которое зачисляются бонусные баллы, равные стоимости покупки. Один бонусный балл равен 1 рублю. В случае выигрыша его размер фиксируется оператором, выдача денежных средств победителю осуществляется в кассе.

Покупатель приобретает реализуемую ООО "Азарт" продукцию и ему предлагается поучаствовать в розыгрыше на лотерейном оборудовании. Баллы вводятся на лотерейный автомат посредством ключа и лотерейный автомат предоставляется участнику.

Вышеперечисленные обстоятельства проведения ООО "Голд Клуб" стимулирующей лотереи были расценены административным органом как свидетельствующие о том, что участникам лотереи предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска, при этом возможность последствий этой игры является выигрыш участником кредитов, за которые Общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Поскольку разрешение на проведение азартных игр у ООО "Голд Клуб" отсутствует, в отношении Общества в присутствии его законного представителя - директора Сабирзянова Р.Ш. был составлен протокол по делу об административном правонарушении от 28.04.2010 N 365 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.11).

Полномочия должностного лица заявителя на составление протокола об административном правонарушении подтверждены пунктом 1 части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Судом установлено, что протокол об административном правонарушении в отношении ответчика составлен с соблюдением требований, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях.

На основании данного протокола Центром БППРИАЗ при ГУВД по Тюменской области было подано заявление в арбитражный суд о привлечении ООО "Голд Клуб" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта наличия в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствия нарушений порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности. При этом суд первой инстанции пришел к выводу о том, что фактически Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотереи.

ООО "Голд Клуб" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на то, что суд, не являясь специалистом ни в области метрологии, стандартизации, сертификации в приборостроении, ни в исследовании промышленных (непродовольственных) товаров с целью выявления оценки их качества, ни в исследовании электротехнических и электромеханических устройств с целью определения их соответствия стандартам и качеству, дает оценку используемому Обществом оборудованию. По мнению Общества, определить вид используемого оборудования мог только эксперт, однако, суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении инженерно-технической экспертизы лотерейных терминалов типа Lat-02, Lat-03, изготовленных ООО "СургутГлавЭкспертиза", при этом в решении не указал мотивы отказа в удовлетворении ходатайства.

Общество заявило ходатайство о назначении инженерно-технической экспертизы лотерейных терминалов типа Lat-02, Lat-03, изготовленных ООО "СургутГлавЭкспертиза", на разрешение которой предложило поставить вопросы: к какому типу относится предъявленное оборудование; являются ли программы, установленные на предъявленном оборудовании, лотерейными; предназначено ли предъявленное оборудование для проведения лотереи в соответствии с Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях"; является ли предъявленное оборудование игровым автоматом в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; проведение экспертизы поручить ООО "СургутГлавЭкспертиза".

Также податель апелляционной жалобы считает незаконной конфискацию лотерейного оборудования, ссылаясь на то, что Общество не знало об изъятии оборудования, поскольку законный представитель Общества не был поставлен в известность, не получил протокол об изъятии, лотерейные терминалы не были переданы на хранение соответствующей организации.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Определением от 07.09.2010 суд апелляционной инстанции приостановил производство по апелляционной жалобе по данному делу до вступления в законную силу судебного акта Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по пересмотру в порядке надзора постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 и постановления Федерального арбитражного суда Центрального округа от 16.02.2010 по делу N А62-7647/2009.

Определением от 22.11.2010 производство по делу возобновлено.

Административный орган, извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда; поддержал изложенное в жалобе ходатайство о назначении инженерно-технической экспертизы лотерейных терминалов.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В данном случае таких специальных познаний не требуется, поскольку назначение используемых Обществом лотерейных терминалов описано в имеющемся в материалах дела паспорте на лотерейный терминал. Эти данные позволяют определить характер осуществляемой автоматами деятельности и дать оценку данной деятельности, что является правовым, а не техническим вопросом.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство Общество о назначении инженерно-технической экспертизы по этому же основанию, на что указано в протоколе судебного заседания от 24.05.2010 (л.д. 45).

В силу части 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение выносится арбитражным судом в письменной форме в виде отдельного судебного акта или протокольного определения.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения (часть 3 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку законом не предусмотрена возможность обжалования отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, определения суда об отклонении ходатайства о назначении экспертизы, суд первой инстанции правомерно ограничился протокольным определением.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ООО "Голд Клуб" проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее по тексту - Закон о лотереях); правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов - Федеральным законом от 29.12.2006 N 244 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Закон о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр).

Статья 2 Закона о лотереях определяет:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (пункт 1 статьи 2);

- выигрыш - часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи; (пункт 2 статьи 2);

- розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши (пункт 4 статьи 2);

- проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи (пункт 8 статьи 2);

- лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2).

В соответствии с о статьей 4 Закона о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр:

- азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4);

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 3 статьи 4);

- выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4);

- деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4);

- участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 статьи 4);

- игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 статьи 4);

- игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4).

Исходя из приведенных положений, определяющих понятие лотереи и азартной игры, а также, определяющих понятия лотерейного оборудования и игрового автомата суд первой инстанции пришел к следующим выводам, которые являются верными.

Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и (или) выдачей денежного приза по выигрышным билетам.

В отличие от игрового автомата, на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. Суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается, то есть клиент получает выигрыш. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту. Клиент имеет право забрать зачисленные им средства в любое время, если на счете будет положительный баланс.

Напротив, проведение лотереи не допускает участие физического лица в качестве лица, определяющего условия выпадения выигрышной комбинации, данное лицо не может влиять на проведение лотереи, не может управлять лотерейным оборудованием.

Игровой автомат предполагает наличие в его корпусе устройства, определяющее выигрыш случайным образом без участия организатора азартных игр или его работников.

Соответственно при определении того, какой вид деятельности осуществляет Общество с использованием лотерейных терминалов типа Lat-02, Lat-03: по проведению азартных игр или по проведению лотереи, необходимо исходить из изложенных выводов об отличии этих видов деятельности.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции:

- клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в автомат, в качестве бонусных балов по соотношению 1 рубль - 1 балл. Количество таких бонусных баллов определяется стоимостью приобретенного физическим лицом полиграфической продукции;

- введение в автомат бонусных баллов осуществляется работниками общества, после чего определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества. Физическое лицо после зачисления бонусных баллов лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать количество бонусных баллов и суммы выигрыша.

Изложенные условия свидетельствуют о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником Общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, что соответствует признакам азартной игры.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что деятельность, которую фактически осуществляет Общество в арендуемом помещении, не соответствует понятию бестиражной, стимулирующей лотереи, установленному Законом о лотереях.

В соответствии со статьей 3 Закона о лотереях бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В рассматриваемом же случае посетители заведения Общества, расположенного в арендуемом Обществом помещении, приобретают полиграфическую продукцию (календари, открытки, блокноты) за установленную цену (200 руб., 500 руб., 1000 руб.), получают соответственное количество баллов (200, 500, 1000), которые дают право получить денежный выигрыш при использовании установленного в помещении оборудования.

Доказательств определения организатором или оператором лотереи размера призового фонда и какой-либо связи в работе каждого отдельного терминала с остатком призового фонда в процессе круглосуточной работы игрового зала, суду не представлено.

Доводы Общества о том, что призовой фонд формируется в размере 20 000 руб. ежедневно, при выдаче всего ежедневного призового фонда проведение лотереи приостанавливается, судом первой инстанции обоснованно отклонены, как не подтвержденные никакими доказательствами. В правилах проведения лотереи это не предусмотрено.

Кроме того, стоимость товара, который реализуется Обществом с проведением стимулирующей лотереи, является явно завышенной и чрезмерно превышающей стоимость аналогичного товара, реализуемого иными лицами. Так, из материалов дела следует, что, как указано выше, для участия в лотерее физическое лицо приобретает календарь, открытку, блокнот. Цена названного товара при реализации обществом превышает его закупочную стоимость в десятки раз (календари продаются по цене - 200 руб. за шт.; открытки продаются Обществом за 500 руб. за шт.; блокноты продаются Обществом за 1000 руб. шт.). При этом по договору от 25.07.2009 N 10 (л.д.68-71) полиграфическая продукция, которая реализуется для участия в игре клиентам по указанным ценам, приобретается ООО "Голд Клуб" у ООО "Азарт" по следующим ценам: календари - по цене 10 руб. за шт.; открытки - по цене 20 руб. за шт.; блокноты - по цене 30 руб. шт.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции верно отклонил довод Общества о том, что им осуществлялась деятельность по реализации полиграфической продукции с проведением стимулирующей лотереи, заявленной Обществом как способ увеличения количества продаж данной полиграфической продукции.

Также из материалов дела видно, что в помещении, в котором Общество осуществляет свою деятельность, расположено 34 лотерейных терминала, что, при наличии всего трех наименований реализуемого товара, свидетельствует о явном несоответствии целям организации стимулирующей лотереи.

В паспорте лотерейного терминала "Lat-02" (л.д.29, 68) в разделе "Свидетельство о приемке" содержится следующая информация: "Игровой автомат типа Lat-02 соответствует утвержденному типу по ТУ 4012-020-43329383-2009 и признан годным к эксплуатации".

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные доказательства, пришел к правильному выводу о том, что фактически Общество осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под прикрытием деятельности по реализации полиграфической продукции и проведению стимулирующей лотереи.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях ООО "Голд Клуб" события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игровой зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда от 05.11.2010 N 5889/10 по делу N А62-7647/2009.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств наличия каких-либо обстоятельств, препятствующих Обществу по исполнению требований закона, суду не представлено. То обстоятельство, что Общество неверно оценивало осуществляемую им деятельность, как деятельность по проведению лотерею, не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии вины Общества в совершенном административном правонарушении.

Таким образом, судом установлено наличие события административного правонарушения, совершение его ООО "Голд Клуб", вина Общества в его совершении.

Нарушений порядка составления протокола об административном правонарушении и срока давности привлечения к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Санкция части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает: наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При отсутствии доказательств наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд первой инстанции правомерно назначил Обществу административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в сумме 40 000 руб., и конфисковал орудия производства - лотерейное оборудование в количестве 34 терминалов, изъятых согласно протоколу об изъятии вещей и документов от 15.04.2010.

Доводы подателя апелляционной жалобы о допущенных административным органом нарушениях при изъятии лотерейного оборудования, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованные, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе о доставлении, в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения или в протоколе об административном задержании.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю (часть 8 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия. Изъятые вещи и документы до рассмотрения дела об административном правонарушении хранятся в местах, определяемых лицом, осуществившим изъятие вещей и документов, в порядке, установленном соответствующим федеральным органом исполнительной власти (часть 9 статьи 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Из протокола осмотра помещения от 15.04.2010 и протокола изъятия вещей и документов от 15.04.2010 следует, что осмотр проведении и вещи изъяты в присутствии представителя Общества Хачатурян А.С.; лотерейные автоматы в количестве 20 штук оставлены на ответственное хранение в этом же помещении, автоматы в количестве 14 штук помещены на склад расположенный по адресу: г.Тюмень, ул. Дружбы, 113.

Нарушений порядка изъятия оборудования суд апелляционной инстанции не находит.

Ссылку Общества на то, что лотерейные автоматы были приобретены у ООО "Азарт" и оплата за них в полном объеме Общество не произведена, в связи с чем они не принадлежат Обществу на праве собственности, суд апелляционной инстанции не принимает, как не имеющую значения для данного дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.

В данном случае иное не предусмотрено ни договорами поставки, ни законом, соответственно Общество, получив лотерейные автоматы от поставщика, что Общество не оспаривает, приобрело право собственности на них. Факт неполной оплаты этих автоматов не влияет на возникновение у Общества права собственности на них. Соответственно суд первой инстанции правомерно вынес решение о конфискации этих автоматов.

Не влияет на изложенный вывод и представленное суду апелляционной инстанции уведомление ООО "Азар" от 25.05.2010 о получении лотерейных терминалов от ООО "Голд Клуб", поскольку оно не свидетельствует о том, что на момент изъятия лотерейных автоматов - 15.04.2010 ООО "Голд Клуб" не являлось их собственником.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу N А70-4548/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко А.Н. Лотов