Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2010 г. N 08АП-6341/2010

город Омск

11 ноября 2010 г.

Дело N А75-1256/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6341/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Тепло-Сила"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 мая 2010 года, принятое

по делу N А75-1256/2010 (судья Тихоненко Т.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тепло-Сила"

к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Сургутский государственный университет Ханты-Мансийского автономного округа - Югры",

при участии в качестве третьего лица - Управления государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры,

о признании незаконными действий государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сургутский государственный университет Ханты-Мансийского автономного округа - Югры", взыскании 2 257 604 руб. 90 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Тепло-Сила" - явился, извещено;

от государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Сургутский государственный университет Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" - не явился, извещено;

от Управления государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - не явился, извещено;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тепло-Сила" (далее - ООО "Тепло-Сила") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Сургутский государственный университет Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" (далее - ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО - Югры") о признании незаконными действий ответчика и взыскании 2 257 604 руб. 90 коп., в том числе, 51 370 руб. 90 коп. убытков в виде реального ущерба, 2 206 234 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Основанием для предъявления иска явилось незаключение с ООО "Тепло-Сила" государственного контракта по результатам торгов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований имущественного характера, просил взыскать с ответчика 51 370 руб. 90 коп. убытков в виде реального ущерба, 2 037 470 руб. убытков в виде упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 мая 2010 года по делу N А75-1256/2010 в удовлетворении исковых требований отказано. ООО "Тепло-Сила" из федерального бюджета возвращено 834 руб. 82 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Тепло-Сила" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. Податель жалобы не согласен с тем, что является доказанным факт передачи истцу ответчиком проекта контракта посредством электронной почты. В материалах дела отсутствуют документы, касающиеся назначения и проведения экспертизы, в связи с чем не представляется возможным установить, какое экспертное заключение принято судом в качестве доказательства по делу. Кроме того, истец отрицает факт принадлежности ему адреса электронной почты galina88@list.ru и соответственно факт получения от ответчика по данному адресу контракта. В качестве контакта в заявке на участие в аукционе ООО "Тепло-Сила" указан адрес oooteplo-sila@yandex.ru, по которому общество от ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО - Югры" ничего не получало.

По мнению истца, направление ответчиком проекта государственного контракта посредством электронной почты не влечет вывода о надлежащем исполнении обязанности направить контракт участнику размещения заказа.

Истец считает, что он имеет право требовать возмещения убытков в силу пункта 5 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому в случае, если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола; в случае уклонения одной из них от заключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

Кроме того, как полагает податель жалобы, если исковое заявление, по мнению суда, содержит неопределенное, неконкретизированное требование, то в силу пункта 4 части 2 статьи 125 АПК РФ суд должен был оставить его без движения, однако этого сделано не было, суд принял заявление в том виде, в каком оно было подано истцом. В связи с чем, отказ в удовлетворении иска в части признания незаконными действий ответчика со ссылкой на неясность требований ООО "Тепло-Сила" истец считает неправомерным.

ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители истца и ответчика, третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явились.

От ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" поступило письменное ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя учреждения.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в установленном законом порядке был объявлен и проведен открытый аукцион по размещению заказа на право заключения государственного контракта на выполнение ремонтно-монтажных работ на объекте: ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" по трем лотам.

Ответчик выступил государственным заказчиком, третье лицо - уполномоченным органом.

ООО "Тепло-Сила" подало заявки на участие в указанном аукционе по лотам N N 1, 2, 3.

Согласно протоколу открытого аукциона от 26.10.2009 N 1115, который опубликован на официальном сайте, общество признано победителем аукциона по указанным лотам.

Представитель истца присутствовал при проведении аукциона.

Государственный контракт сторонами не заключен, поскольку, как утверждает истец, проект контракта вместе с протоколом аукциона так и не был передан ему для подписания.

Контракт был заключен с ООО "СургутКИПСервис" (т.2, л.д.128-142, т. 3 л.д. 79-84), на момент рассмотрения дела судом первой инстанции исполнен.

ООО "Тепло-Сила", ссылаясь на неполучение от ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" протокола открытого аукциона и проекта государственного контракта, что рассматривается им как противоправное поведение, повлекшее возникновение на стороне истца убытков в виде реального ущерба (расходы, понесенные в связи с участием в аукционе) и упущенной выгоды (денежные средства, которые мог получить истец в результате исполнения государственного контракта), обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Согласно пункту 7 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

В разделе 7.3 документации об аукционе N 824А/09 (т.2, л.д.56) предусмотрен порядок заключения контракта. Так, пунктом 7.3.1 предусмотрено, что заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передает победителю аукциона проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе.

В соответствии с пунктом 1.1 статьи 38 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона.

Пунктом 7.1.1 документации об аукционе также установлено, что с победителем аукциона в отношении каждого лота отдельно будет заключен государственный контракт в срок не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона и не позднее чем через двадцать дней со дня проведения аукциона.

Согласно пункту 7.2.1 документации об аукционе победитель аукциона по каждому лоту отдельно должен подписать государственный контракт в срок не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона и не позднее чем через двадцать дней со дня проведения аукциона.

Согласно пояснениям ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" проект контракта был направлен 28.10.2009 в адрес ООО "Тепло-Сила" посредством электронной почты.

Ответчиком в материалы дела представлены документы, подтверждающие направление проекта посредством электронной почты (т.2, л.д.101-122), а также экспертное заключение от 13.05.2010 N 10-05-13-214 об отправке 28.10.2009 проекта контракта по двум электронным адресам - оооteplo-sila@yandex.ru (указан истцом в заявке на участие в аукционе т.4, л.д.53-54), а также - galina88@list.ru (как указывает ответчик, предоставлен истцом впоследствии со ссылкой на уполномоченного истцом сотрудника).

В дело также представлен ответ ООО "Мэйл. Ру" о поступлении документов на электронный адрес galina88@list.ru и их прочтении получателем.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что положениями статьи 23 Конституции Российской Федерации и статьи 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлен режим тайны переписки и иных сообщений, в рамках которого входящие и исходящие электронные сообщения составляют личную тайну, защищаемую Конституцией Российской Федерации.

Как предусмотрено статьей 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Ответ ООО "Мэйл. Ру" представлен по запросу суда первой инстанции определением от 27.04.2010, а потому является допустимым доказательством по делу.

Ни статья 37 Закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, ни документация об аукционе N 824А/09 не содержат указания на способ передачи проекта государственного контракта, отсутствует также указание на необходимость передачи данного проекта с подписью государственного заказчика и уполномоченного органа, при этом не исключена возможность наличия на документе электронной подписи.

Сеть Интернет обеспечивает организацию электронного обмена информацией, в том числе, документами между неограниченным кругом участников. Электронная почта - система пересылки почтовых сообщений между абонентами, при которой пользователь имеет закрепленное за ним дисковое пространство на сервере провайдера - почтовый ящик, благодаря уникальному адресу вся получаемая и отправляемая почта персонифицирована; почтовая программа предоставляет сведения об отправителе, регистрирует время получения сообщения, обеспечивает сортировку большого объема почты. Таким образом, электронный документооборот не исключен в качестве способа передачи информации в современном гражданском обороте.

Следует отметить, что действующее гражданское законодательство, напротив, допускает возможность заключения договора в письменной форме путем обмена документами посредством электронной связи.

В частности, согласно пункту 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

При этом следует отметить, что информационная карта аукциона (т.2, л.д.61-72) в пункте 10.1.1 содержит наименование государственного заказчика и его контактную информацию, в частности по каждому из лотов помимо юридического адреса указан адрес электронной почты: ogz@surgu.ru, что позволяет достоверно установить, что полученное с данного электронного адреса письмо с проектом государственного контракта исходит именно от государственного заказчика.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, удаленность сторон (место нахождения истца - город Пенза, место нахождения ответчика - город Сургут), установленные сроки для заключения сторонами контракта, а также планируемые сроки выполнения победителем аукциона работ - с момента заключения контракта до 25.12.2009 (с учетом устранения недостатков - т.2, л.д.65) свидетельствуют о том, что предпринятый ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" способ передачи проекта государственного контракта по электронной почте не противоречит положениям действующего гражданского законодательства, а также не исключался самим истцом при подаче заявки на участие в аукционе.

Таким образом, ответчиком установленная Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ и документацией об аукционе N 824А/09 обязанность по направлению в трехдневный срок после подписания протокола аукциона проекта государственного контракта победителю аукциона - истцу исполнена.

В свою очередь, ООО "Тепло-Сила" не проявлена разумная осмотрительность и заботливость на предмет заключения государственного контракта в условиях наличия достоверной информации о признании его победителем аукциона (учитывая присутствие представителя истца при проведении аукциона), а также в условиях фактического неоднократного пребывания представителя истца в г. Сургуте (по месту расположения ответчика), что подателем жалобы не отрицается.

При этом первое (по времени) письмо истца в адрес ответчика, содержащее указание на неполучение проекта государственного контракта, направлено 20.11.2009 исх. N 112/09 (т.1, л.д.80), то есть спустя несколько дней с момента истечения срока для заключения государственного контракта. В срок, отведенный для заключения контракта (не ранее чем через 10 дней и не позднее 20 дней со дня подписания протокола открытого аукциона от 26.10.2009N 1115), истцом не предпринято каких-либо действий для получения проекта государственного контракта самостоятельно.

Обратное истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

В установленном Законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, разделом 8 документации об аукционе, пунктом 10.1.24 информационной карты аукциона порядке победителю аукциона требовалось осуществить необходимые действия и представить заказчику доказательства по обеспечению исполнения контракта до подписания контракта.

Как следует из представленных ООО "Тепло-Сила" доказательств, необходимые действия по избранному им способу - страхование были предприняты истцом в срок 13-18 ноября 2009 года - договор страхования N 81-000866-05/09 подписан истцом 13.11.2009, полис страхования ответственности выдан 18.11.2009 (т.1, л.д.12-18,149), тогда как уже до 17.11.2009 спорный государственный контракт подлежал заключению сторонами, а договор страхования ответственности был предоставлен ответчику только 26.11.2009, о чем свидетельствует имеющееся в материалах дела письмо ООО "Тепло-Сила" от 26.11.2009 N 115/09 (т. 1 л.д. 81).

Таким образом, в действиях ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО-Югры" по направлению проекта государственного контракта истцу по электронной почте не усматривается наличие виновных противоправных действий. Потому требование о признании действий незаконными удовлетворению не подлежит. Факт непередачи протокола аукциона не ведет к нарушению прав подателя жалобы в общем контексте рассматриваемого судом иска, учитывая, что протокол подлежит обязательному размещению в общедоступной сети Интернет.

ООО "Тепло-Сила", заявив иск о признании незаконными действий ответчика по ненаправлению ему протокола аукциона и проекта подлежащего заключению государственного контракта, указывает на возникновение у него убытков в виде реального ущерба в размере 51 370 руб. 90 коп. и упущенной выгоды в размере 2 037 470 руб.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

На основании статей 15, 1064 ГК РФ для взыскания убытков, возникших при отсутствии между сторонами договорных отношений, истцу необходимо доказать наличие и размер убытков, противоправность действий ответчика и причинно-следственную связь между возникшими убытками и действиями ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Статья 12 ГК РФ определяет способы защиты гражданских прав, при этом способ защиты нарушенного права определяется лицом, обратившимся в суд с иском за его защитой.

В качестве основания для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков истцом заявлено незаключение с ним по результатам аукциона государственного контракта, имевшего место в результате бездействия ответчика, выразившегося в ненаправлении проекта государственного контракта и протокола аукциона.

Суд рассматривает дело по заявленным предмету и основаниям.

Судом первой инстанции при избранном истцом способе защиты права обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований, поскольку в действиях государственного заказчика не усматривается виновных противоправных действий (бездействия), повлекших незаключение спорного государственного контракта с истцом как победителем аукциона, не представлено каких-либо иных доводов и доказательств нарушения ответчиком положений действующего законодательства при осуществлении процедуры заключения государственного контракта по спорным лотам.

Так, по утверждению подателя жалобы, в результате неправомерных действий ответчика истцу причинен реальный ущерб в размере 51 370,90 руб., в том числе, 1131,31 руб. расходов в связи с заключением договора страхования, 44480 руб. расходов на составление сметной документации по договору от 28.10.2009 N 141-ПИР-09, заключенному с ООО "Проект", 5759,58 руб. расходов на оплату услуг ООО "Региональный центр ценообразования, экспертизы и аудита в строительстве и ЖКХ" по проверке смет.

Между тем, оснований рассматривать несение истцом указанных расходов в качестве реального ущерба, причиненного действиями ответчика, не имеется.

Факт совершения ответчиком каких-либо неправомерных действий, равно как и причинно-следственная связь между таким действиями со стороны ответчика и понесенными истцом расходами, что является необходимым основанием для квалификации понесенных расходов в качестве убытков, не установлен.

Несение ответчиком названных расходов осуществлено в рамках подготовительных действий ответчика по заключению с истцом договора, в связи с чем охватывается понятием обычного предпринимательского риска (статья 2 ГК РФ).

Тем более, что договор страхования N 81-000866-05/09 подписан истцом 13.11.2009, полис страхования ответственности выдан лишь 18.11.2009 (т.1, л.д.12-18,149), тогда как спорный государственный контракт подлежал заключению сторонами до 17.11.2009. Следовательно, заключение договора страхования за пределами установленного для заключения контракта срока является достаточным основанием для того, чтобы исключить относимость понесенных истцом расходов к отказу ответчика в заключении с истцом договора.

В связи с чем, исковые требования ООО "Тепло-Сила" в указанной части удовлетворению не подлежат.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о возмещении убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 037 470 руб., представляющей собой заложенную в смету стоимости работ плановую прибыль.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Однако факт совершения ответчиком неправомерных действий истцом не доказан.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил судам первой и апелляционной инстанции доказательств, из которых бы усматривалось, что ООО "Тепло-Сила" были сделаны все необходимые приготовления для получения прибыли, не доказан ее размер.

Контракт на выполнение работ, в связи с исполнением которых истец намеревался получить заявленную прибыль, сторонами не заключен.

В отсутствие контракта невозможно установить размер упущенной выгоды, так как условия контракта могут иметь иные ценовые, либо количественные показатели, а также этапы выполнения работ.

Более того, в материалах дела нет доказательств, подтверждающих фактические возможности истца на выполнение заявленных им работ.

Представленные в материалы дела расчеты не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы получить прибыль в заявленном размере, поскольку указанные документы составлены истцом в одностороннем порядке.

Само по себе ведение сторонами переговоров по вопросу заключения контракта, при том, что в рамках обязательственных отношений подряда истец вправе требовать оплаты только фактически выполненных работ, не позволяет считать, что вследствие отказа ответчика от заключения контракта истец не получил причитающийся ему доход.

В связи с чем, требование ООО "Тепло-Сила" о взыскании с ГОУ ВПО "Сургутский государственный университет ХМАО - Югры" упущенной выгоды в размере 2 037 470 руб. также не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы в силу вышеизложенного не являются основанием для отмены обжалуемого решения.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 мая 2010 года по делу N А75-1256/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "Тепло-Сила" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 мая 2010 года по делу N А75-1256/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова