Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2010 г. N 08АП-6699/2010

город Омск

22 ноября 2010 г.

Дело N А70-2401/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6699/2010)

закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21 июня 2010 года, принятое

по делу N А70-2401/2010 (судья Клат Е.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "МИК"

к закрытому акционерному обществу "Менеджмент.Дизайн.Строительство",

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью Производственная компания "Стройинвест", общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-промышленная компания Восток", общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Агроспецмонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Альсеко"

о взыскании 15 450 232 руб. 78 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" - Соболева М.О. по доверенности от 01.01.2010 N 93/Мт-23/12, паспорт;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "МИК" Новоселова В.В. - Дударев М.О. по доверенности от 07.09.2010, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью Производственной компании "СтройИнвест", общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-промышленная компания "Восток", общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Агроспецмонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Альсеко" - не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МИК" (далее - ООО "МИК") обратилось в арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "Менеджемент.Дизайн.Строительство" (далее - ЗАО "МДС") о взыскании 15 450 232 руб. 78 коп., из которых: 8 362 215 руб. 40 коп. задолженность по договору N 225/07 от 30.10.2007, 187 576 руб. 92 коп. гарантийный залог по договору N 225/07 от 30.10.2007, 144 652 руб. 77 коп. гарантийный залог по договору N 225/07 от 30.10.2007, 6 240 273 руб. 72 коп. задолженность по договору N 429/07 от 19.12.2007, 415 513 руб. 97 коп. задолженность по договору N 312/08 от 06.06.2008 (том 1 л.д. 4-7).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец уточнил исковые требования, уменьшив размер, просил взыскать с ответчика 14 814 125 руб. 83 коп., в связи с тем, что задолженность по договору подряда N 225/07 составляет 7 726 108 руб. 45 коп. (том 14 л.д. 42-44).

Уточненные исковые требования приняты судом к рассмотрению.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Производственной компании "СтройИнвест", общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-промышленная компания "Восток", общество с ограниченной ответственностью "АртСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Агроспецмонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Альсеко".

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 июня 2010 года по делу N А 70-2401/2007 исковые требования удовлетворены. С ЗАО "МДС" в пользу ООО "МИК" взыскана сумма основного долга в размере 14 814 125 руб. 83 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 97 070 руб. ООО "МИК" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 6 467 руб. 90 коп.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "МДС" в апелляционной жалобе указывает, что решение вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, при нарушении и неправильном применении норм материального права. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции ошибочно признал необоснованным отказ ответчика от подписания актов выполненных работ исходя из доказанности передачи истцом ЗАО "МДС" исполнительной документации и КС-2, КС-3, основывая свою позицию на факте передачи документации и актов с письмом N 524 от 26.11.2008 в ЗАО "МДС" Васильеву С.Н., и подписании исполнительной документации Тарасенко Д.М. Также суд первой инстанции необоснованно признал ненадлежащими доказательствами представленные ответчиком документы, свидетельствующие о выполнении работ третьими лицами.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 9 ноября 2010 года до 15 ноября 2010 года. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 163, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителей третьих лиц.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы ЗАО "МДС" в порядке статьи 161 АПК РФ заявлено ходатайство о фальсификации документов. Ответчик просил проверить следующие документы на предмет фальсификации (в связи с большим объемом представленных Истцом документов, идентичных претензий Ответчика к ним, по каждому из спорных объектов Ответчиком было выбрано несколько документов):

1. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" 000 "МИК", 3-13-8 (6) (том дела N 15, страница 120);

2. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 8, тип N 6 (том дела N 15, страница со 121 по 123);

3. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 8, тип N 6 (том дела N 15, страница со 124 по 126);

4. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 8, тип N 6 (том дела N 15, страница со 127 по 129);

5. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 8, тип N 6 (том дела N 15, страница со 130 по 132);

6. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность вновь смонтированных трубопроводов системы отопления на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-13-8(6) от 28.10.2008 г. (том дела N 15, страница 133);

7. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-13-11 (1) (том дела N 15, страница 142);

8. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 11, тип N 1(том дела N 15, страница со 143 по 145);

9. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 11, тип N 1(том дела N 15, страница со 146 по 148);

10. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 11, тип N 1(том дела N 15, страница со 149 по 151);

11. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 11, тип N 1 (том дела N 16, страница с 1 по 3);

12. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-13-12 (6) (том дела N 16, страница 12);

13. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 13, участок N 12, тип N 6 (том дела N 16, страница с 13 по 15);

14. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность вновь смонтированных трубопроводов системы отопления на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-13-12 (6) от 28.10.2008 г. (том дела N 16, страница 29);

15. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-14-2 (6) (том дела N 16, страница 37);

16. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 14, участок N 2, тип N 6 (том дела N 16, страница с 38 по 41);

17. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-14-2(6) от 28.10.2008 г. (том дела N 16, страница 29);

18. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-14-3 (6) (том дела N 16, страница 59);

19. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 14, участок N 3, тип N 6 (том дела N 16, страница с 60 по 62);

20. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-14-3(6) от 28.10.2008 г. (том дела N 16, страница 72);

21. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-14-4 (6) (том дела N 16, страница 81);

22. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 14, участок N 4, тип N 6 (том дела N 16, страница с 80 по 84);

23. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-14-4(6) от 28.10.2008 г. (том дела N 16, страница 94);

24. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-14-5 (6) (том дела N 16, страница 103);

25. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 14, участок N 5, тип N 6 (том дела N 16, страница с 104 по 106);

26. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-14-5(6) от 28.10.2008 г. (том дела N 16, страница 116);

27. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 4-9-5(6) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 34);

28. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 4-9-6 (4) (том дела N 18, страница 42);

29. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 4-9-6(4) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 55);

30. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-2-4 (1) (том дела N 18, страница 64);

31. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 2, участок N 4, тип N 1 (том дела N 18, страница с 65 по 67);

32. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарове" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-2-6 (4) (том дела N 18, страница 86);

33. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 2, участок N 6, тип N 4 (том дела N 18, страница с 87 по 89);

34. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарове" жилой дом 3-2-6(4) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 96);

35. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-2-8 (6) (том дела N 18, страница 108);

36. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 2, участок N 8, тип N 6 (том дела N 18, страница с 109 по 111);

37. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-2-8(6) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 118);

38. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-2(6) (том дела N 18, страница 143);

39. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 2, тип N 6 (том дела N 18, страница с 144 по 146);

40. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-7-2(6) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 4);

41. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-3(4) (том дела N 18, страница 16);

42. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-7-3(4) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 26);

43. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-7(2) (том дела N 18, страница 38);

44. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 7, тип N 2 (том дела N 18, страница с 39 по 41);

45. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-7-7(2) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 45);

46. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-8(3) (том дела N 18, страница 60);

47. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 8, тип N 3 (том дела N 18, страница с 61 по 63);

48. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-7-8(3) от 28.10.2008 г. (том дела N 18, страница 73);

49. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-9(1) (том дела N 18, страница 82);

50. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 9, тип N 1 (том дела N 18, страница с 83 по 85);

51. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарове" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-10(5) (том дела N 18, страница 104);

52. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 10, тип N 5 (том дела N 18, страница с 105 по 107);

53. Акт гидростатического и манометрического испытания на герметичность водомерного узла и вновь смонтированных трубопроводов системы В-1, Т-3, смонтированной на объекте "Застройка жилого района "Комарово" жилой дом 3-7-10(5) от 31.10.2008 г. (том дела N 18, страница 114);

54. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-12(6) (том дела N 18, страница 126);

55. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 31.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 12, тип N 6 (том дела N 18, страница с 128 по 129)

56. "Перечень передаваемой документации Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень" ООО "МИК", 3-7-16(5) (том дела N 18, страница 148);

57. "Акт освидетельствования ответственных конструкций" от 28.10.2008 г., Квартал N 3, ГП N 7, участок N 16, тип N 5 (том дела N 18, страница с 149 по 151).

Также ЗАО "МДС", в качестве способа проверки заявления о фальсификации, заявило ходатайство о проведении экспертизы по установлению давности изготовления документов, просило поручить проведение экспертизы Государственному учреждению Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

В соответствии с части 1 статью 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: 1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; 2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; 3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В возобновленном после перерыва судебном заседании 15.11.2010 представитель конкурсного управляющего ООО "МИК" Новоселова В.В. просил исключить из числа доказательств документы, о фальсификации которых заявлено по списку.

Представитель ЗАО "МДС" не возражал против исключения документов из числа доказательств.

С учетом позиции сторон, суд апелляционной инстанции удовлетворил заявление представителя конкурсного управляющего ООО "МИК" Новоселова В.В. об исключении документов из числа доказательств, завершил проверку заявления истца о фальсификации доказательств без проведения экспертизы.

Кроме того, в порядке статьи 49 АПК РФ представитель истца заявил отказ в части взыскания оплаты за выполненные работы по договору N 225/07 от 30.10.2007 на общую сумму 5 261 802 руб. 70 коп.

Судом апелляционной инстанции ходатайство истца принято к рассмотрению.

Представитель ЗАО "МДС" не возражал против отказа конкурсного управляющего ООО "МИК" Новоселова В.В. от части исковых требований. Не оспаривает выполнение работ по договорам N 429 и N 312 на сумму 6 755 787 руб. 69 коп.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В обоснование иска ООО "МИГ" (с учетом уточнения иска) ссылается на имеющуюся у ЗАО "МДС" задолженность в размере 14 814 125 руб. 83 коп., состоящую из задолженности по договору N 225/07 от 30.10.2007 - 7 726 108 руб. 45 коп., 187 576 руб. 92 коп. - гарантийный залог по договору N 225/07 от 30.10.2007, 144 652 руб. 77 коп. - гарантийный залог по договору N 225/07 от 30.10.2007, 6 340 273 руб. 72 коп. - задолженность по договору N 429/07 от 19.12.2007, 415 513 руб. 97 коп. - задолженность по договору N 312/08 от 06.06.2008.

Давая правовую квалификацию правоотношениям сторон, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что между сторонами сложились отношения подряда, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции, 30.10.2007 года между ЗАО "МДС" (генподрядчик) и ООО "МИК" (субподрядчик) был подписан договор подряда N 225/07, в соответствии с которым субподрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить на условиях и в установленные договором сроки комплекс работ в соответствии с проектной документацией к договору, передать результат работ генподрядчику, а генподрядчик в свою очередь обязался принять и оплатить выполненные работы на условиях договора (том 1 л.д. 30-35).

Согласно пунктам 1.2., 1.3. договора субподрядчик обязался выполнить комплекс работ, включающий в себя устройство сетей водопровода, канализации и отопления жилых домов (75 домов, в том числе 1 этап - 25 домов, 2 этап - 25 домов, 3 этап - 25 домов) на объекте: "Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень, 1 очередь.

Приложениями N 1 к договору, стороны согласовали сводный расчет стоимости работ, и перечень домов для выполнения работ (том 1 л.д. 36, 40).

В соответствии с пунктом 3 договора, начало работ 01 ноября 2007 года, окончание работ 31 декабря 2007 года.

Дополнительным соглашением N 1 от 26.01.2008, стороны изменили сроки выполнения работ, определив, что сроком окончания работ является 31.10.2008, согласно Графику производства работ (приложение N 2 к настоящему соглашению).

Также сторонами установлен перечень домов для выполнения работ по устройству систем водопровода, отопления, канализации, выполняемых ООО "МИК" на объекте: "Застройка жилого района "Комарнова" г. Тюмень, 1 очередь.

Согласно пункту 6.2.1. договора, генподрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика авансовый платеж в следующем порядке: по 1 этапу 2 300 000 руб., по 2 этапу 2 300 000 руб., по 3 этапу 2 300 000 руб.

Пунктом 6.2.2. договора установлено, что генподрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 с вычетом 30 % от стоимости выполненных работ в погашение ранее произведенного аванса.

Для обеспечения гарантии качества выполненных работ генподрядчик удерживает с субподрядчика при ежемесячном расчете гарантийный залог в размере 5% от стоимости выполненных работ, согласно актам по форме КС-2 и КС-3. Гарантийный залог возвращается субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента приемки всего комплекса работ (пункт 6.3 договора).

30.11.2007 истец сдал, а ответчик принял работы на 13 домах, что подтверждается справками формы КС-2, КС-3 на сумму 3 751 538 руб. 44 коп. (том 1 л.д. 90-151, том 2 л.д. 1-17). Для оплаты ответчику выставлена счет-фактура N 157 от 30.06.2008.

Ответчик, в свою очередь произвел оплату на сумму 3 563 961 руб. 52 коп. за вычетом 5% гарантийного залога в размере 187 576 руб. 92 коп. (1 000 000 руб. по платежному поручению N 376 от 28.12.2007, 2 250 000 руб. платежное поручение N 285 от 15.02.2008, 313 961 руб. 52 коп. платежное поручение N 477 от 29.02.2008; том 1 л.д. 46, 47, 48).

30.06.2008 истцом переданы, а ответчиком приняты работы на сумму 2 893 055 руб. 33 коп. по актам справкам о стоимости выполненных работ от 30.06.2008, по актам о приемке выполненных работ от 30.06.2008, которые подписаны генподрядчиком без замечаний (том 2 л.д. - 19-52). Истцом для оплаты выставлена ответчику счет-фактура 304 от 24.11.2008 (том 2 л.д. 53).

Во исполнение условий договора ответчиком, согласно платежным поручениям N 37 от 10.04.2008 N 36 от 10.04.2008, N 72 от 14.04.2008 перечислены денежные средства в размере 2 300 000 руб.

Кроме того, согласно выставленным счетам-фактурам N 176 от 30.04.2008, N 215 от 31.05.2008, ответчиком, исходя из актов N 57 от 30.04.2008, N 84 от 31 мая 2008 года произведено возмещение затрат по электроэнергии по договору N 225/07 от 30.10.2007 на сумму 6 281 руб. 46 коп.

При этом, ответчиком удержан гарантийный залог в размере 144 652 руб. 77 коп.

Общая сумма оплаты выполненных работ, указанных в двусторонних актах, подписанных сторонами, с учетом возмещения затрат по электроэнергии, составляет 5 870 007 руб. 72 коп.

Таким образом, 30.11.2007 30.06.2008 между сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым истцом были выполнены работы на сумму 6 644 593 руб. 77 коп.

По утверждению истца, задолженность по работам принятым 30.06.208 составила 442 356 руб. 36 коп.

По утверждению истца, им также были выполнены работы на 27 домах на сумму 7 719 859 руб. 04 коп., которые были оформлены справками формы КС-2, КС-3 24.11.2008. Между тем, по необоснованным причинам ЗАО "МДС" акты от 24.11.2008 не подписал, работы не оплатил.

В подтверждение указанного истец приложил односторонние акты выполнения работ на жилых домах: 3-2-4, 3-2-6, 3-2-8, 3-7-2, 3-7-3, 3-7-7, 3-7-8, 3-7-9, 3-7-10, 3-7-12, 3-7-16, 3-13-2, 3-13-4, 3-13-6, 3-13-8, 3-13-11, 3-13-12, 3-14-2, 3-14-3, 3-14-4, 3-14-5, 3-15-4, 3-15-6, 4-9-3, 4-9-5, 4-9-6 (том 2 л.д. 54-149, том 3л.д. 1- 60).

При разрешении спора в суде первой инстанции, с учетом возражения ответчика, ООО "МИК" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило исковые требования, в части долга по договору N 225/07, указало на то, что в предъявленную сумму ошибочно были включены объемы на сумму 636 106 руб. 95 коп. (дома 3-7-17 (3), 3-15-6).

В свою очередь в суде апелляционной инстанции, истец, принимая во внимание материалы дела, возражения ответчика, заявил отказ в части взыскания оплаты за выполненные работы по договору N 225/07 от 30.10.2007 на общую сумму 5 261 802 руб. 70 коп., а именно: по домам 3-7-10, 3-2-6, 3-2-8, 3-7-9, 3-7-7, 3-13-8, 3-13-11, 3-7-2, 3-13-6, 3-14-2, 3-14-4, 3-7-16, на общую сумму 3 773 327 руб. 46 коп., по домам 3-7-3, 3-7-12, 4-9-5, 4-9-3, 4-9-6 на сумму 1 488 475 руб. 30 коп.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Руководствуясь статьями 49, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ООО "МИК" от исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 5 261 802 руб. 70 коп., поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с чем, решение арбитражного суда от 21.06.2010 подлежит в данной части отмене, а производство по делу в части взыскания с ЗАО "МДС" 5 261 802 руб. 70 коп. прекращению, применительно к правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

С учетом отказа истца от иска в части, в суде апелляционной инстанции подлежат повторной проверке обоснованность требований ООО "МИК" о взыскании с ответчика задолженности по актам от 30.06.2008 - 442 356 руб. 36 коп. и по актам 24.11.2008 - 2 021 949 руб. 39 коп. основного долга, 332 229 руб. 69 коп. - гарантийного залога.

Из материалов дела следует, что 24.11.2008 генподрядчиком в адрес субподрядчика было направлено письмо за исх. N 2648, в котором со ссылкой на пункт 2 статьи 405, пункт 3 статьи 708 ГК РФ генподрядчик уведомил о расторжении договора с 01.12.2008 (том 1 л.д. 44).

Письмом за исх. N 524 от 26.11.2008, истец согласился на расторжение договора, при условии подписания дополнительного соглашения к договору и соглашения о расторжении договора (том 1 л.д. 45).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, с учетом позиции сторон и положений статьи 70 АПК РФ, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор N 225/07 является расторгнутым с 01.12.2008, обязательства вытекающие из него прекратившимися.

В силу пунктов 2, 4 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 753 ГК РФ определено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил факт выполнения истцом работ на сумму 2 893 055 руб. 33 коп. и передача их результатов ответчику без замечаний по актам о приемке выполненных работ от 30.06.2008, а также оплаты работ частично, с учетом возмещения затрат по электроэнергии, на сумму 2 306 046 руб. 20 коп.

Данные обстоятельства в суде апелляционной инстанции не оспариваются. Ответчик не отрицает наличие у него задолженности по двухсторонним актам формы КС-2, КС-3 от 30.06.2010 на сумму 442 356 руб. 36 коп.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание статью 49 АПК РФ, считает обоснованным требование истца о взыскании с ответчика задолженности по актам от 30.06.2008 на сумму 442 356 руб. 36 коп.

Что же касается работ, указанных в спорных актах приемки выполненных работ от 24.11.2008, с учетом отказа истца от иска, то необходимо отметить, что они не подписаны представителем генподрядчика.

С учетом удовлетворения заявления о фальсификации, в материалы дела не представлены допустимые и относимые доказательства, свидетельствующие о передаче истцом актов приемки выполненных работ ответчику в заявленной сумме.

Между тем, из материалов дела следует и ответчиком признано, что работы по отоплению, водоснабжению и канализации фактически выполнены на домах N 3-2-4, 3-7-8, 3-13-2, 3-13-4, 3-13-12, 3-14-3, 3-14-5, 3-15-4, согласно односторонним актам сумма работ составляет 2 369 132 рубля 90 коп. Истец утверждает, что работы на данных домах выполнены им.

При этом, третьими лицами, привлеченными к участию в деле, не заявлено, что работы на указанных объектах выполнены ими.

В силу требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Проанализировав и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанций установил факт выполнения истцом работ на заявленную сумму.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ доказательств обратного ЗАО "МДС" в материалы дела не представило. Ответчик не доказал то, что работы не были выполнены на спорных домах вообще, или были выполнены иным лицом, а не ООО "МИК".

Также суд апелляционной инстанции считает, что у ответчика отсутствует право на удержание гарантийного залога в размере 332 229 руб. 69 коп. в соответствии с пунктом 6.3 договора N 225/07.

Как уже указывалось выше, согласно пункту 6.3. договора, для обеспечения гарантии качества выполненных работ, генподрядчик удерживает с субподрядчика при ежемесячном расчете гарантийный залог в размере 5 % от стоимости выполненных работ, согласно актам по формам КС-2 и КС-3. Гарантийный залог возвращается субподрядчику в течение 30 банковских дней с момента приемки всего комплекса работ.

Как следует из материалов дела, договор N 225/07 прекращен, следовательно, право на удержание гарантийного залога на основании договора отсутствует.

Кроме того, в нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ истцом.

Таким образом, требования истца о взыскании с ответчика задолженности по договору N 225/07 в размере 2 796 535 руб. 44 коп. (с учетом пределов заявленных требований и отказа от иска в части) подлежат удовлетворению, поскольку являются законными и обоснованными.

Повторно оценив материалы дела в части обоснованности предъявления истцом требований о взыскании с ответчика задолженности по договору N 312/08 от 06.06.2008 в размере 415 513 руб. 97 коп., суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными.

06.07.2008 между ЗАО "МДС" (генподрядчик) и ООО "МИК" (субподрядчик) заключен договор подряда N 312/08, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить на условиях и в установленные договором сроки комплекс работ (устройство водопровода и канализации жилая и офисная часть на объекте: Застройка микрорайона N 2 жилого района "Тюменский" в г. Тюмени, жилой дом ГП9) в соответствии с проектно-сметной документацией к договору передать результат работ генподрядчику, а генподрядчик в свою очередь обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях договора (пункт 1.1, 1.2.).

Согласно пункту 3.1. договора, весь комплекс работ субподрядчик обязался выполнить до 15 сентября 2008 года.

Пунктами 6.1, 6.2 договора установлено, что оплата производится за фактически выполненные объемы работ на основании утвержденного проекта по расценкам, согласованным сторонами в Приложении N 1 к договору. Генподрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 с вычетом выплаченного субподрядчику аванса.

31.07.2008 между сторонами подписаны акты приемки выполненных работ, в соответствии с которыми истцом были выполнены работы на сумму 624 146 руб. 84 коп. (том 3 л. д. 62 - 66).

Оценив материалы дела, суд первой инстанции, приняв во внимание факт оплаты работ ЗАО "МДС" по платежному поручению N 213 от 31.10.2008 в размере 183 667 руб., обоснованно установил, что задолженность ответчика составила 440 479 руб. 84 коп.

При этом, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 450, 451 , 715, 740 ГК РФ, приняв во внимание письмо ЗАО "МДС" от 02.03.2010, длительность просрочки по исполнению обязательство и утрату интереса ответчика к его исполнению, пришел к выводу, что договор N 312/08 от 06.06.2008 является расторгнутым с 02.03.2010.

Указанный вывод суда первой инстанции сторонами подрядных отношений не оспаривается.

Вместе с тем, прекращение обязательств по договору в связи с его расторжением (отказом от исполнения) не освобождает генподрядчика от обязанности оплатить выполненные и передранные ему работы.

Поэтому, в силу статьи 307 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", после приемки выполненных истцом работ у ответчика возникло обязательство по их оплате.

Поскольку в материалы дела представлены доказательства выполненных работ на сумму 624 146 руб. 84 коп. и принятия их ответчиком, то суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование о взыскании суммы долга в размере 415 513 руб. 97 коп. (статья 49 АПК РФ).

Также сторонами не оспариваются выводы суда первой инстанции, относительно отсутствия у генподрядчика права на удержание с субподрядчика гарантийного залога в размере 5% от стоимости выполненных работ, в связи с прекращением обязательств по договору N 312/08, а также на отсутствие основания для удержания с субподрядчика суммы, равной 4% от стоимости выполненных работ за генподрядные услуги в виду отсутствия актов, подтверждающих сдачу оказанных услуг генподряда и их принятие (статьи 453, 720, 753, 779 ГК РФ).

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы разногласий относительно установленной судом первой инстанции суммы задолженности в размере 415 513 руб. 97 коп. установлено не было, возражения как от ООО "МИК", так и от ЗАО "МДС" не заявлено.

Кроме того, ООО "МИК" заявлено о взыскании с ЗАО "МДС" задолженности по договору N 429/07 от 19.12.2007 в размере 6 340 273 руб. 72 коп., по условиям которого, ответчик поручил, а истец принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по монтажу силового оборудования и электрического освещения индивидуальных жилых домов (100 домов), устройству слаботочных систем (телевидение, заземление, пожарная сигнализация) на 400 индивидуальных жилых домов на объекте: "Застройка жилого района "Комарово" г. Тюмень, 1 очередь.

Согласно пункту 3.1. договора, весь комплекс работ субподрядчик обязался выполнить до 31 января 2008 года.

Пунктами 6.1., 6.2.2 договора установлено, что оплата производится за фактически выполненные объемы работ на основании утвержденного проекта по расценкам. Генподрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 с вычетом 30 % от стоимости выполненных работ в погашение ранее произведенного аванса.

Материалами дела установлено, что ответчиком, согласно платежным поручениям N 73 от 14.04.2008, N 122 от 16.04.2008, N 879 от 06.10.2008, N 159 от 24.10.2008, N 216 от 31.10.2008 были перечислены денежные средства в размере 20 408 000 руб.

В свою очередь, 30.06.2008, 31.07.2008, 25.08.2008 между сторонами были подписаны акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, согласно которым истцом были выполнены работы на сумму 26 748 273 руб. 72 коп.

Следовательно, до настоящего времени ЗАО "МДС" не оплатило ООО "МИК" выполненные работы на сумму 6 340 273 руб. 72 коп.

При этом, сторонами не оспаривается вывод суда первой инстанции о том, что договор N 429/07 является расторгнутым с 02.03.2010, на основании письма ЗАО "МДС", положений статей 6, 708, 715, 450 ГК РФ.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в силу положений статей 8, 432, 450, 451, 702, 711, 746 ГК РФ, обстоятельство, связанное с прекращением между сторонами договорных отношений, не может являться основанием для отказа во взыскании стоимости фактически выполненных работ, поскольку повлечет за собой неосновательное обогащение на стороне генподрядчика.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поскольку установлен факт выполнения работ истцом и принятия результатов ответчиком по актам приемки выполненных работ от 30.06.2008, 31.07.2008, 25.08.2008, и отсутствия доказательств полной оплаты их, то суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда об обоснованности требований истца в размере 6 340 237 руб.72 коп.

Также сторонами не заявлены возражения относительно выводов суда, об отсутствии основания для удержания генподрядчиком гарантийного залога в размере 5% от стоимости выполненных работ, поскольку договор N 429/07 является расторгнутым, и его условия уже не могут иметь правовых последствий для сторон.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства в отношении задолженности 6 340 273 руб. 72 коп. не опровергнуты в суде апелляционной инстанции, возражений относительно размера задолженности не заявлено.

В части 1 статьи 168 АПК РФ закреплено, что при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Стороны в соответствии со статьями 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Оснований для переоценки обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, исковые требования ООО "МИК" подлежат удовлетворению в размере 9 552 323 руб. 13 коп., производство по делу в части взыскании 5 261 802 руб. 70 коп. - прекращению.

Принятое по делу решение суда подлежит изменению соответственно изложенному в настоящем постановлении.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика (части 1, 5 статьи 110 АПК РФ). Согласно пункту 3 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу арбитражным судом. Госпошлина по иску составляет 100 251 руб. 16 коп., из которой, возврату из бюджета ООО "МИК" подлежит 38 269 руб. 47 коп. в связи с отказом от иска, на ЗАО "МДС" относится 61 981 руб. 69 коп. Госпошлина по апелляционной жалобе составляет 2 000 руб., из которой 710 руб. 38 коп. подлежит возврату из федерального бюджета ЗАО "МДС" в связи с прекращением производства по делу, остальное относится на подателя жалобы. Также истцу подлежит возврату из бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по иску в размере 2 286 руб. 74 коп.

Руководствуясь статьями 150 (пункт 4 части 1), 269, 270 (пункты 1, 3 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "МИК" от иска в части требований в размере 5 261 802 руб. 70 коп.

Решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А 70-2401/2010 от 21 июня 2010 года отменить в части взыскания 5 261 802 руб. 70 коп. Производство по делу в части взыскания 5 261 802 руб. 70 коп. прекратить.

Изложить резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Менеджмент.Дизайн.Строительство" (ОГРН 1077203035062) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МИК" (ОГРН 1067203362786) 9 552 323 руб. 13. коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску 61 981 руб. 69 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МИК" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 40 556 руб. 21 коп., перечисленную по платежному поручению N 28 от 25.02.2010.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Менеджмент.Дизайн.Строительство" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 710 руб. 38 коп., перечисленную по платежному поручению N 593 от 22.07.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова