Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2010 г. N 08АП-6931/2010

город Омск

10 ноября 2010 г.

Дело N А70-13456/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-6931/2010)

общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2010 года,

принятое по делу N А70-13456/2009 (судья Максимова Н.Я.)

по иску Комитета по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега",

при участии в качестве третьего лица - муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик",

о расторжении муниципального контракта N 83-КИС и о взыскании 364 704 руб. 50 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Комитета по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега" - не явился, извещено;

от муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" - не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

Комитет по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска (далее - КИОСД) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега" (далее - ООО СК "Мега") о расторжении муниципального контракта N 83-КИС и о взыскании 364 704 рублей 50 копеек неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик" (далее - МУП "Тобольскстройзаказчик").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2010 года по делу N А70-13456/2009 исковые требования удовлетворены частично. Муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта от 16.12.2008 N 83-КИС, заключенный между Комитетом по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска, муниципальным унитарным предприятием "Тобольскстройзаказчик" и ООО СК "Мега", расторгнут. С ООО СК "Мега" в пользу Комитета по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска взыскано 200 000 рублей договорной неустойки. С ООО СК "Мега" в доход федерального бюджета взыскано 10 794 рубля 09 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО СК "Мега" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части расторжения муниципального контракта и взыскания неустойки и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на надлежащее исполнение им обязательств по муниципальному контракту. Выполненные ответчиком работы не приняты истцом со ссылкой на допущенное ответчиком нарушение сроков выполнения работ. Кроме того, податель жалобы полагает, что условие о договорной неустойке сторонами не согласовано, в связи с чем оснований для удовлетворения исковых требований в указанной части у суда первой инстанции не имелось.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу КИОСД указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон и третьего лица не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От ООО СК "Мега" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, Администрацией города Тобольска проведен открытый аукцион по определению подрядной организации на выполнение капитального ремонта кровли здания ООО ТРК "Тобольское время", расположенного по адресу: г. Тобольск ул. Самаровская N 17.

По итогам открытого аукциона (протокол заседания единой комиссии администрации города по размещению заказов для муниципальных нужд от 27.11.2008 N 2/АО-57-08) победителем признано ООО СК "Мега".

16 декабря 2008 года между КИОСД (муниципальный заказчик), МУП "Тобольскстройзаказчик" (заказчик) и ООО СК "Мега" (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта N 83-КИС, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика и заказчика в установленные сроки комплекс работ по капитальному ремонту, а именно: составление дефектной ведомости на ремонтные работы, составление сметы на выполняемые работы, приобретение необходимых материалов, выполнение ремонтных работ и сдача их в эксплуатацию на объекте: Капитальный ремонт кровли здания ООО ТРК "Тобольское время", а муниципальный заказчик принять и оплатить.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, в соответствии с которым: начало - с момента заключения контракта, окончание - 25 декабря 2008 года.

Стоимость работ по контракту согласно пункту 2.1 составила 1 696 299,99 руб.

По договору от 11.12.2008 N 81-КИС, заключенному между КИОСД и МУП "Тобольскстройзаказчик", МУП "Тобольскстройзаказчик" приняло на себя функции заказчика, включая функции технического надзора, по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту, благоустройству, в том числе и по ремонту муниципального здания, ул. Самаровская, 17.

По утверждению истца, порученные ответчику работы на указанном объекте последний в согласованный условиями муниципального контракта срок не выполнил.

Письмом от 03.02.2009 N 05-05/54 истец направил ответчику уведомление о нарушении условий муниципального контракта от 16.12.2008 N 83-КИС.

Письмами МУП "Тобольскстройзаказчик" от 12.03.2009 N 517, от 19.11.2009 N 3619 ответчику предъявлена претензия за нарушение сроков выполнения работ и неустойка.

Поскольку работы по капитальном ремонту кровли здания ООО ТРК "Тобольское время" не были выполнены своевременно, МУП "Тобольскстройзаказчик" направило письмо от 05.05.2009 N 1217 с предложением подписать соглашение о расторжении муниципального контракта от 16.12.2008 N 83-КИС и уплате неустойки.

В ответ на предложение о расторжении муниципального контракта и уплате неустойки, ООО СК "Мега" сообщило о надлежащем исполнении обязательств по выполнению работ в той части, которая позволена МУП "Тобольскстройзаказчик", направив для подписания акты формы КС-2, КС-3, а также выразило готовность уплатить неустойку (ответ от 06.06.2009 N 132-04).

В связи с тем, что предложение о расторжении контракта ООО СК "Мега" оставлено без удовлетворения, в рамках настоящего дела истец обратился с требованием о расторжении муниципального контракта N 83-КИС и о взыскании 364 704 рублей 50 копеек неустойки.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (статья 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Соглашение сторон по вопросу расторжения контракта не достигнуто.

Вместе с тем, как утверждает истец, обязательства по контракту в согласованный сторонами срок ответчик не выполнил.

Суд первой инстанции признал допущенное ООО СК "Мега" нарушение существенным и удовлетворил требования истца о расторжении рассматриваемого муниципального контракта.

Ссылаясь на надлежащее выполнение порученных ему работ, в апелляционной жалобе ООО СК "Мега" указывает на отсутствие оснований для расторжения муниципального контракта.

Оценив названный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статьям 309, 310, 312, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, надлежащему лицу, в установленный срок, односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

Из материалов дела усматривается, что ответчик направлял МУП "Тобольскстройзаказчик" акты формы КС-2 и справку формы КС-3 от 23.03.2009 N 1 на сумму 198 577, 22 руб. (накладная от 23.03.2009 N 168, от 15.04.2009 N 170), акт формы КС-2 и справку формы КС-3 от 08.06.2009 N 1 на сумму 1 515 299,30 руб. (письмо от 10.06.2009, ответ от 06.06.2009 N 132-04, квитанции об отправке указанных писем).

19.05.2009 ООО СК "Мега" направило МУП "Тобольскстройзаказчик" акты освидетельствования скрытых работ на объекте (т. 2 л.д. 37).

Однако от подписания направленных актов третье лицо отказалось, мотивировав это тем, что не проведено освидетельствование скрытых работ и не представлена необходимая исполнительная документация. Кроме того, истцом не были устранены замечания, указанные в предписании от 08.05.2009 и техническом заключении от 12.05.2009.

Пункт 1 статьи 743 ГК РФ предусматривает обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Следовательно, сам факт направления заказчику на подписание актов формы КС-2 не является достаточным основанием для того, чтобы считать предусмотренный статьей 753 ГК РФ порядок предъявления работ приемке соблюдаемыми.

В рассматриваемом случае в материалы деле не представлены сведения о том, что ответчик приглашал заказчика для осуществления фактической приемки работ с указанием времени и места ее проведения.

Учитывая специфичность выполняемых истцом работ, приемка результата по которым должна осуществляться лицом, обладающим специальным познаниями в области рассматриваемых строительных работ, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик, при обычном способе приемки, установленном положениями статьи 753 ГК РФ, не мог обнаружить скрытые недостатки данных работ.

В связи с чем, правомерно предъявил ответчику требование о необходимости проведения освидетельствования скрытых работ, тем более, что необходимость такого освидетельствования предусмотрена пунктом 7.6 контракта.

В связи с необходимостью определения качества выполненных работ заказчик обратился к индивидуальному предпринимателю Жабреву Ю.Б. в целях определения объемов и качества выполненных строительных работ.

Как следует из технического заключения от 12.05.2009 на выполненные строительно-монтажные работы по объекту: "Капитальный ремонт кровли здания ООО ТРК "Тобольское время" (ул. Самаровская N 17)", при визуальном осмотре и инструментальных замерах выявлено, что смонтированный деревянный каркас кровли находится в аварийном состоянии и существует реальная угроза обрушения конструкций, опасность для пребывания людей.

По результатам проведенного обследования эксперт пришел к выводу, что деревянную конструкцию каркаса под кровлю здания ООО ТРК "Тобольское время" следует разобрать.

Оснований считать, что указанное заключение от 12.05.2009 не является надлежащими доказательствами в подтверждение некачественности выполнения ООО СК "Мега" порученных ему работ у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Основания несогласия с заключением по качеству и объемам выполненных работ на объекте должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставлении с остальной доказательственной информацией.

На основании лицензии ГС-5-72-02-27-0-720603662165-007149-1 индивидуальный предприниматель Жабрев Ю.Б. допущен к выполнению функций заказчика-застройщика по техническому надзору за строительством зданий и сооружений 2-го уровня ответственности.

Изложенное свидетельствует о том, что указанное лицо имело право давать заключение по техническому обследованию объемов и качества строительных работ как лицо, обладающее специальными знаниями.

Из материалов дела следует, что проводившим техническое обследование специалистом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Сам факт отсутствия при проведении обследования объекта представителя ответчика не лишает составленное по результатам такого обследования заключение доказательственной силы.

Тем более, что из материалов настоящего дела усматривается предпринятие истцом и третьим лицом мер для приглашения ответчика к совместному обследованию скрытых работ на объекте.

Однако совместное обследование объекта подряда сторонами не произведено.

Сведений, опровергающих содержание представленного в материалы дела заключения, податель жалобы не представил. Со своей стороны, самостоятельного заключения к материалам дела не приобщил.

Позиция ответчика, настаивающего на надлежащем выполнении предъявленных к оплате строительных работ, заключающаяся в критической оценке представленного истцом заключения, в отсутствие доказательств в обоснование доводов о недостоверности содержащихся в нем сведений, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы на предмет определения качества выполненных работ по капитальному ремонту кровли на нежилом строении, расположенном по адресу: г. Тобольск, ул. Самаровская, 17.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 29 марта 2010 года по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

В соответствии с определением от 29 марта 2010 года ответчику предложено перечислить денежные средства в размере 145 864 рублей 32 копеек на депозитный счет суда, а эксперту подготовить экспертное заключение в срок до 28 мая 2010 года.

Поскольку денежные средства в указанный срок перечислены не были, производство по настоящему делу судом первой инстанции возобновлено.

Заявив о возможности оплаты услуг эксперта иным лицом, повторного ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы ответчик не заявил.

Ходатайства о проведении по делу такой экспертизы суду апелляционной инстанции также не представил.

В то время как в соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Такие последствия для ООО СК "Мега" следуют в виде рассмотрения обжалуемого судебного акта по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о ненадлежащем выполнении ответчиком порученных ему работ.

Из материалов дела следует, что МУП "Тобольскстройзаказчик" выявлены замечания по качеству работ, о чем в адрес ответчика были направлены письма N 670 от 25.03.2009, N 1285 от 08.05.2009, N 1325 от 13.05.2009, N 1374 от 19.05.2009, N 1552 от 28.05.2009, N 1633 от 05.06.2009, N 1715 от 15.06.2009, N 1727 от 15.06.2009, в которых указаны дефекты, обнаруженные при производстве работ.

Доказательств того, что ответчиком была предоставлена исполнительная документация, а проект производства работ разработан на основании СНИП 3.01.01-85 П.3.2, не представлено.

Равно как и не представлено ответчиком и доказательств устранения выявленных заказчиком дефектов.

В связи с чем, отказ заказчика от подписания направленных ему ответчиком актов является обоснованным, что исключает действительность таких актов, составленных подрядчиком в одностороннем порядке.

Поскольку в обоснование возражений на иск ответчик настаивает на выполнении работ на объекте, ссылка подателя жалобы на несвоевременное предоставление ему сметной документации судом апелляционной инстанции отклоняется.

Непредставление подрядчику технической документации по объекту в условиях, когда в отсутствие такой документации о приостановлении работ в установленном порядке им заявлено не было (статья 743 ГК РФ), не освобождает ответчика от надлежащего исполнения обязательств.

Тем более, что согласно пункту 1.1 контракта обязанность по составлению дефектной ведомости и локального сметного расчета возложена на подрядчика.

Материалами дела также установлено, что в связи с невыполнением обязательств по контракту происходили затопления эксплуатирующей организации Телерадиокомпании "Тобольское время", размещавшейся в ремонтируемом объекте, о чем сообщается письмами ТРК "Тобольское время" от 24.04.2009 N 35, от 21.04.2009 N 30.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по контракту - отсутствие работ по капитальный ремонту кровли здания ООО ТРК "Тобольское время", нарушение сроков строительства причинили истцу такой ущерб, в результате которого он лишился того, на что рассчитывал при заключении контракта.

Доводы подателя жалобы о потребительской ценности для истца и третьего лица выполненных на объекте работ ничем не подтверждены.

При этом, считая свои права нарушенными и при наличии соответствующих доказательств, ответчик не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ, имеющих потребительскую ценность.

В рамках настоящего дела с соответствующим встречным требованием ответчик не обращался.

Тогда как факт допущенной ответчиком просрочки в исполнении обязательства и ненадлежащего качества выполненных работ, исключающего использование их результата, как следует из технического заключения от 12.05.2009, является достаточным основанием для того, чтобы считать допущенное ответчиком нарушение существенным.

Оснований считать, что объем порученных ответчику работ было невозможно выполнить в соответствии с установленными контрактом условиями, в том числе о сроках выполнения работ, не имеется.

В соответствии с положениями статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (статья 2 ГК РФ).

В рамках осуществления своей предпринимательской деятельности согласно условиям заключенного с истцом контракта ответчик обязался, в том числе, выполнить работы на изложенных в тексте контракта условиях, а риск неисполнения этого обязательства напрямую зависит от действий самого ответчика.

Поскольку материалами дела установлен факт ненадлежащее выполнения работ, предусмотренных контрактом, а допущенное ответчиком нарушение обязательства является существенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключенный между сторонами муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта от 16.12.2008 N 83-КИС подлежит расторжению.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки согласно пунктам 8.1, 8.2 контракта за нарушение сроков производства работ и несвоевременное окончание капитального ремонта объекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.1 контракта за нарушение подрядчиком сроков производства работ, предусмотренных в графике производства работ подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от общей стоимости работ.

В силу пункта 8.2 контракта за несвоевременное окончание капитального ремонта объекта подрядчик уплачивает муниципальному заказчику неустойку в размере 0,05% сметной стоимости строительно-монтажных работ за каждый день просрочки до фактического ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно расчету истца сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ составила 84 815 рублей за период с 26.12.2008 по 20.11.2009; сумма неустойки за несвоевременное окончание капитального ремонта объекта составила 279 889, 50 рублей за период с 26.12.2008 по 20.11.2009.

Указав, что материалами дела подтверждается факт нарушения ответчиком срока выполнения работ, суд первой инстанции посчитал требование истца о взыскании неустойки правомерным и с учетом положений статьи 333 ГК РФ взыскал с ответчика в пользу истца 200 000 руб. договорной неустойки.

Между тем, в результате удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки, предусмотренной пунктами 8.1 и 8.2 контракта, судом первой инстанции допущено нарушение норм материального права.

Предусмотренная пунктами 8.1 и 8.2 контракта неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности. Основанием для ее применения выступает нарушение подрядчиком возложенного на него условиями контракта обязательства.

Так, для применения установленной пунктом 8.1 контракта неустойки необходимо установить нарушение подрядчиком сроков производства работ, предусмотренных в графике производства работ (приложение N 2).

Пунктом 8.2 контракта предусмотрено, что установленная им неустойка применяется за несвоевременное окончание капитального ремонта объекта (за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию).

Учитывая, что оба положения договора предусматривают ответственность за нарушение сроков выполнения работ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в отношении сроков сдачи работ контрактом предусмотрена двойная ответственность.

К такому выводу суд апелляционной инстанции пришел в результате буквального толкования условий рассматриваемого муниципального контракта.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта подрядчик обязался выполнить по заданию муниципального заказчика и заказчика в установленные сроки комплекс работ по капитальному ремонту на объекте: Капитальный ремонт кровли здания ООО ТРК "Тобольское время", а именно: составление дефектной ведомости на ремонтные работы, составление сметы на выполняемые работы, приобретение необходимых материалов, выполнение ремонтных работ и сдача их в эксплуатацию.

Согласно пункту 3.1 договора сроки, объемы выполнения работ и освоение денежных средств по контракту определены в графике производства работ (приложение N 2), в соответствии с которым: начало работ - с момента заключения контракта, окончание работ - 25.12.2008.

Сроков ввода объекта в эксплуатацию ни условия контракта, ни приложение N 2 к нему не содержат.

Обязанности подрядчика ввести объект в эксплуатацию, иные положения контракта (кроме пункта 1.1 о предмете), не предусматривают.

Указание на необходимость составления при окончательной приемке работ акта КС-11 также не предусмотрено. Разделом 7 "Сдача и приемка работ" урегулированы отношения сторон относительно приемки отдельных этапов работ по актам формы КС-2, КС-3.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что условиями муниципального контракта обязанности подрядчика ввести спорный объект в эксплуатацию (в качестве совершения всех необходимых действий по передаче объекта приемочной комиссии) не установлено.

По условиям контракта подрядчик обязался выполнить комплекс работ по ремонту капитального объекта в том объеме и такого качества, которые бы позволили заказчику ввести объект в эксплуатацию.

Об этом же свидетельствует и положение пункта 6.4 договора, согласно которому окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится после полного завершения капитального ремонта на основании акта приемки объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке и передачи объекта эксплуатирующей организации.

Таким образом, завершение работ на объекте и, как следствие, факт надлежащего исполнения ответчиком обязательств по контракту в полном объеме положениями муниципального контракта связан с готовностью объекта к сдаче приемочной комиссии.

Поскольку обязанности подрядчика ввести объект в эксплуатацию (за рамками обязательства в полном объеме выполнить строительные работы на объекте) контрактом не установлено, изложенное позволяет считать, что предусмотренная пунктами 8.1 и 8.2 контракта ответственность применяется в случае нарушения сроков производства работ, окончание которого в пункте 3.1 контракта установлено 25.12.2008.

Об этом же свидетельствует и расчет неустойки, представленный истцом в суд первой инстанции, согласно которому период просрочки выполнения обязательства и сумма, на которую производится начисление штрафных санкций, идентичны.

В то время как применение двойной ответственности за одно и то же нарушение обязательства не допустимо.

В рассматриваемом случае, исходя из условий муниципального контракта и характера допущенного ответчиком нарушения (нарушение сроков выполнения работ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о правомерности исковых требований в части взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 8.1 контракта.

Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд апелляционной инстанции установил его обоснованность.

Поскольку предусмотренная пунктом 8.1 контракта неустойка не может превышать 5% от общей стоимости работ (в данном случае - 1 696 299,99 руб.) размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ составляет 84 815 руб.

Явной несоразмерности начисленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства судом апелляционной инстанции не установлено.

Иного расчета неустойки ответчик не представил.

При этом, страхование ответственности подрядчика на случай ненадлежащего исполнения им обязательств по муниципальному контракту (полис N 1401-7201267 от 08.12.2008), как ошибочно полагает податель жалобы, не исключает начисление подрядчику предусмотренной контрактом неустойки.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 84 815 руб. неустойки. В удовлетворении требования о взыскании неустойки, рассчитанной на основании пункта 8.2 контракта, в сумме 279 889,50 руб. судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО СК "Мега" подлежит частичному удовлетворению.

На основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Комитет по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска освобожден от уплаты государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

В связи с чем, на основании части 1 статьи 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине по иску подлежат взысканию с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При этом, законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если судебный акт принят не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 АПК РФ гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Поэтому, в связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ответчика, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе отнесены на стороны в равных долях.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 05 июля 2010 года по делу N А70-13456/2009 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования Комитета по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска удовлетворить частично.

Расторгнуть муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту объекта от 16.12.2008 N 83-КИС, заключенный между Комитетом по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска, муниципальным унитарным предприятием "Тобольскстройзаказчик" и обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега" в пользу Комитета по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска 84 815 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега" в доход федерального бюджета 4045 руб. 15 коп. государственной пошлины по иску".

Взыскать с Комитета по инвестициям в области строительной деятельности Администрации города Тобольска в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Мега" 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова