Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2010 г. N 08АП-7299/2010

город Омск

17 ноября 2010 г.

Дело N А75-1942/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Рожкова Д.Г., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7299/2010)

открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2010 года,

принятое по делу N А75-1942/2010 (судья Агеев А.Х.)

по иску общества с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "ЛИОН"

к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление"

о взыскании 1 004 368 руб. 56 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление" - не явился, извещён;

от общества с ограниченной ответственностью "Частное охранное предприятие "ЛИОН" - Конферович А.Н., по доверенности от 07.10.2010, сроком действия 1 год,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "ЛИОН" (далее - ООО ЧОП "ЛИОН") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к открытому акционерному обществу "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ОАО "ДРСУ") о взыскании задолженности по договору от 01.01.2009 N 230 ОУ-09 в сумме 970 900 руб., пени за просрочку выплаты денежных сумм в размере 33 468 руб. 56 коп.

ОАО "ДРСУ" предъявило встречное исковое заявление к ООО ЧОП "ЛИОН" о взыскании убытков в размере 1 558 620 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 28 886 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2010 года по делу N А75-1942/2010 исковые требования ООО ЧОП "ЛИОН" удовлетворены. С ОАО "ДРСУ" в пользу ООО ЧОП "ЛИОН" взыскано 1 027 412 руб. 56 коп., в том числе, основной долг в сумме 970 900 руб., договорная неустойка (пени) в сумме 33 468 руб. 56 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 23 044 руб. Встречные исковые требования ОАО "ДРСУ" удовлетворены частично. С ООО ЧОП "ЛИОН" в пользу ОАО "ДРСУ" взысканы убытки в сумме 100 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 4000 руб. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. Судом произведен зачет взысканных сумм, в результате которого с ОАО "ДРСУ" в пользу ООО ЧОП "ЛИОН" взыскано 923 412 руб. 56 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ДРСУ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в связи с ненадлежащим исполнением ООО ЧОП "ЛИОН" обязательств по оказанию ОАО "ДРСУ" охранных услуг первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат. Как полагает податель жалобы, частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции несоразмерно уменьшил сумму предъявленных убытков с 1 588 620 руб. до 100 000 руб. Поскольку ущерб имуществу ответчика причинен противоправными действиями сотрудников ООО ЧОП "ЛИОН", встречные исковые требования ОАО "ДРСУ" считает подлежащими удовлетворению в полном объеме.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО ЧОП "ЛИОН" с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции представители ОАО "ДРСУ" не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО ЧОП "ЛИОН" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителя истца, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 января 2009 года между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен договор N 230-ОУ-09 на оказание охранных услуг.

В соответствии с пунктами 1.1. и 1.2 договора заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности по охране имущества заказчика, находящегося в пределах закрытой территории, расположенной по адресу: г. Сургут, ул. Электротехническая, д. 6, "Асфальтный завод"; г. Сургут, ул. Электротехническая, д. 6 "Битумный участок" с находящимися на ней производственными, складскими и административными помещениями и строениями (далее - объект).

Разделом 3 договора стороны согласовали сумму и порядок расчетов, стоимость охранных услуг определяется приложением N 1 к договору (том 1, л.д. 15).

Оплата производится ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за расчетным, на основании акта-отчета приемки выполненных работ по оказанию охранных услуг, в котором указывается перечень оказываемых услуг и их стоимости (пункт 3.5 договора).

Срок действия договора установлен с 01.01.2009 по 31.12.2009 (пункт 7.1 договора).

Дополнительными соглашениями (том 1, л.д. 19, 25, 30, 35, 41) стороны уточняли перечень объектов охраны, а также численность дежурных смен.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате за оказанные услуги в период действия договора, истец обратился с настоящим иском в суд.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами возникли отношения, регулируемые главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о возмездном оказании услуг.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (статья 781 ГК РФ).

По смыслу статей 779, 781 ГК РФ оплате подлежат фактически оказанные услуги.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости оказанных услуг, исполнитель должен доказать факт оказания услуг и их стоимость.

В подтверждение надлежащего исполнения истцом обязательств по оказанию ответчику охранных услуг представлены акты от 30.09.2009 N 00000186 на сумму 688 410 рублей (том 1, л.д. 69) и от 21.10.2009 N 00000190 на сумму 282 490 рублей (том 1, л.д. 72), подписанные сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству оказанных услуг.

На основании указанных актов для оплаты оказанных по договору услуг ответчику выставлены счет от 30.09.2009 N 186 и счет-фактура N00000186 на сумму 688 410 рублей, счет от 21.10.2009 N190 и счет-фактура N00000190 на сумму 282 490 рублей.

Наличие задолженности ответчика перед истцом по оплате услуг в сумме 970 900 руб. подтверждается актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 (том 1, л.д. 78).

Поскольку факт оказания истцом и принятия ответчиком охранных услуг установлен, суд первой инстанции пришел к выводу, что у ответчика возникла обязанность оплатить оказанные истцом охранные услуги в сумме 970 900 руб.

Указывая на отсутствие у него обязанности по оплате услуг, в апелляционной жалобе ОАО "ДРСУ" указывает на ненадлежащее исполнение ООО ЧОП "ЛИОН" принятых на себя по договору обязательств.

В соответствии со статьей 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде и бытовом подряде, если это не противоречит статьям 779-782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", применяемого в данном случае по аналогии, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По условиям договора от 01.01.2009 N 230ОУ-09 истец принял на себя обязательства по охране имущества ОАО "ДРСУ", в том числе, находящегося в пределах закрытой территории, расположенной по адресу: г. Сургут, ул. Электротехническая, д. 6, "Асфальтный завод"; г. Сургут, ул. Электротехническая, д. 6 "Битумный участок" с находящимися на ней производственными, складскими и административными помещениями и строениями, в период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По утверждению подателя жалобы, ненадлежащее исполнение ООО ЧОП "ЛИОН" своих обязательств по договору допущено в июле-августе 2009 года.

В подтверждение указанного обстоятельства ответчик ссылается на служебные записки от 13.07.2009 и от 27.07.2009, а также приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.02.2010.

Между тем, содержание имеющихся в материалах дела служебных записок (т. 2 л.д. 80, 81) не является достаточным основанием для выводов о том, что в июле 2009 года истец оказал ответчику услуги ненадлежащего качества.

В служебных записках ответчик сообщил истцу об отдельных фактах и обстоятельствах несения сотрудниками истца охраны на объекте, которые посчитал не отвечающими согласованным сторонами условиям оказания охранных услуг.

Указанные факты (охранник спал, охранник не контролировал отгрузку песка, открыт шлагбаум и т.д.) выявлены ответчиком по состоянию на конкретные даты - 12.07.2009 и 25.07.2009.

Сведений о наличии замечаний к охранникам в другие дни в июле 2009 года ответчик суду первой и апелляционной инстанции не представил.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что замечаний к качеству оказываемых охранных услуг в другие дни в июле 2009 году у заказчика не имелось.

Тем более, что как следует из служебной записки от 27.07.2009, по итогам работы за июль ОАО "ДРСУ" просило отметить работника Наливкина Н.А. за добросовестное отношение к исполнению своих обязанностей, что свидетельствует о том, что оказываемые истцом услуги ответчика устраивали.

То обстоятельство, что приговором Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.02.2010 Павлов Г.П., являвшийся сотрудником истца, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных статьями 33 частью 5, 158 частью 2 пункт "б" Уголовного кодекса Российской Федерации, преступления, предусмотренного статьями 30 частью 3, 33 частью 5, 158 частью 2 пункт "б" Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с фактом хищения имущества с охраняемой территории, также не является достаточным основанием для выводов, что оказанные в данный период охранные услуги оплате не подлежат.

Из имеющихся в материалах дела доказательств не представляется возможным достоверно установить стоимость некачественно оказанных в июле-августе 2009 года услуг.

О ненадлежащем качестве охранных услуг в сентябре-октябре 2009 года, стоимость которых предъявлена ООО ЧОП "ЛИОН" ко взысканию с ответчика в настоящем деле, ОАО "ДРСУ" не заявило.

Наличие замечаний по качеству отдельных оказываемых истцом охранных услуг 12.07.2009 и 25.07.2009, равно как и привлечение сотрудника Павлова Г.П. к уголовной ответственности за хищение имущества с охраняемой территории, не освобождает заказчика от оплаты таких услуг в полном объеме.

Требования о соразмерном уменьшении стоимости услуг, оказанных истцом в июле-августе 2009 года и оплаченных ответчиком в полном объеме в сумме 1 495 740 руб., ответчиком не заявлено.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Поэтому позиция ответчика, в обоснование возражений на иск о взыскании задолженности за сентябрь-октябрь 2009 года оспаривавшего качество охранных услуг, оказанных в июле-августе 2009 года, и при этом не заявившего требования о соразмерном уменьшении стоимости охранных услуг, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

Сам факт совершения краж с территории одного их охраняемых объектов (территории асфальто-бетонного завода) в условиях, когда стоимость услуг по договору рассчитана исходя из необходимости охраны нескольких объектов (ул. Электротехническая, 6, Асфальтовый завод, Битумный участок; ул. Мира, 1В, пост N 1; ул. Гагарина 1 "З" пост N 2; объездная дорога, жилая застройка 31 мкр-он; карьер Зубатинский "Объездная дорога" 3, остров, карьер береговой р-он моста ч/з Обь; ул. Энергетиков, Объездная дорога 1 "З" пост N 3; Индустриальная, 10, База, ул. Губкина, реконструкция 1 и 2; ул. Мира, 1В пост N 1а; пр. Взлетный, строительство ЦТП-18), не позволяет суду апелляционной инстанции по своей инициативе уменьшать стоимость подлежащих оплате истцу охранных услуг.

Тем более, что соответствующих возражений по качеству охранных услуг ответчик суду первой инстанции не заявлял, в то время как согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), что исключает оценку судом апелляционной инстанции таких требований только по этому основанию.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что предъявлением встречного иска на основании статьей 15, 1064, 1068 АПК РФ ответчик заявил о взыскании с истца убытков, причиненных в результате хищения сотрудником ООО ЧОП "ЛИОН" Павловым Г.П. имущества ОАО "ДРСУ", оценка обоснованности и правомерности предъявления которых входит в предмет исследования по настоящему делу.

Таким образом, поскольку в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ, доказательств оплаты работ ответчиком не представлено, представленные истцом доказательства не опровергнуты, требование истца о взыскании с ответчика 970 900 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты услуг по договору от 01.01.2009 N 230 ОУ-09.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4.4 договора в случае нарушения заказчиком сроков оплаты оказанных услуг начисляются пени, со дня следующего за сроком, определенным в пункте 3.5 договора, в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки.

Учитывая факт просрочки оплаты, требование о взыскании пени является правомерным.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что расчет неустойки истцом произведен надлежащим образом.

Таким образом, за нарушение срока оплаты услуг по договору от 01.01.2009 N 230 ОУ-09 с ответчика в пользу истца подлежат взысканию пени за период 11.10.2009 по 10.02.2009 в сумме 33 468 рублей 56 копеек.

Иного расчета пени ответчик не представил.

Принимая во внимание изложенное, первоначальные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

В настоящем деле ответчиком заявлено встречное исковое требование о взыскании с истца убытков в размере 1 558 620 руб.

В обоснование встречного искового заявления ответчик указывает, что в августе-сентябре 2009 с территории асфальтобетонного завода были совершены кражи щебня. По данному факту возбуждено уголовное дело N 1-96/2010. 18.02.2010 Сургутским городским судом вынесен приговор (том 2, л.д. 84-94), в котором доказана вина подсудимых, в том числе, Павлова Г.П. - работника ООО ЧОП "ЛИОН".

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненной личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

Применительно к правилам, предусмотренным настоящей главой, работниками признаются граждане, выполняющие работу на основании трудового договора (контракта), а также граждане, выполняющие работу по гражданско-правовому договору, если при этом они действовали или должны были действовать по заданию соответствующего юридического лица или гражданина и под его контролем за безопасным ведением работ (пункт 1 статьи 1068 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4.2.1 договора исполнитель несет ответственность за ущерб, причиненный имуществу заказчика вследствие его хищения, уничтожения или повреждения посторонними лицами.

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

В силу статей 15, 1064 ГК РФ возмещение вреда, причиненного имуществу гражданина или юридического лица, допускается при доказанности факта причинения вреда и его размера (наличие вреда), противоправности действий (бездействия), наличии причинной связи между противоправными действиями (бездействиями) и наступившими последствиями и вины причинителя вреда.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Приговором Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.02.2010 Павлов Г.П., являвшийся сотрудником истца, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных статьями 33 частью 5, 158 частью 2 пункт "б" Уголовного кодекса Российской Федерации, преступления, предусмотренного статьями 30 частью 3, 33 частью 5, 158 частью 2 пункт "б" Уголовного кодекса Российской Федерации, в связи с фактом хищения имущества с охраняемой территории 11, 15, 17, 21, 23 сентября 2009 года.

Факт причинения убытков, а также вина подсудимых, в том числе работника ответчика по встречному исковому заявлению, установлены приговором Сургутского городского суда от 18.02.2010 (том 2. л.д. 84 - 94).

Указанное обстоятельство ООО ЧОП "ЛИОН" не оспаривается.

Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом (часть 4 статьи 69 АПК РФ).

По данным инвентаризации, проведенной истцом по встречному иску, по факту хищения щебня выявлена недостача на общую сумму 1 788 620 руб.

Поскольку денежные средства в размере 200 000 руб. Павлов Г.П. ОАО "ДРСУ" возвратил, размер убытков, предъявленных ОАО "ДРСУ" к ООО ЧОП "ЛИОН", по расчетам истца по встречному иску составил 1 588 620 руб.

Проверив представленный истцом расчет убытков, судом апелляционной инстанции установлена его необоснованность.

Допустимых доказательств в подтверждение размера предъявленного ко взысканию ущерба ОАО "ДРСУ" не представило.

Справка о выявленной недостаче на сумму 1 788 620 руб., а также инвентаризационная опись ТМЦ от 24.09.2009 N 108 составлена ответчиком в одностороннем порядке, не подтверждена первичной документацией, а потому не отвечает критерию достоверности доказательств (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Как следует из приговора Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.01.2010, в результате противоправных действий Салихова С.А., Мироненко В.А. и Павлова Г.П. ОАО "ДРСУ" причинен материальный ущерб на общую сумму 867 112 руб. 20 коп.

Указанная сумма складывается из сумм материального ущерба по отдельным эпизодам преступного деяния, а именно: 24-25.08.2009 - 80 661 руб. 60 коп., 26.08.2009 - 100 827 руб., 28.08.2009 - 80 661 руб. 60 коп., 30.08.2009 - 100 827 руб., 11.09.2009 - 100 827 руб., 15.09.2009 - 201 654 руб., 17.09.2009 - 80 661 руб. 60 коп., 21.09.2009 - 120 992 руб. 40 коп.

При этом, Сургутским городским судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Павлов Г.П. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных статьями 33 частью 5, 158 частью 2 пункт "б" Уголовного кодекса Российской Федерации, преступления, предусмотренного статьями 30 частью 3, 33 частью 5, 158 частью 2 пункт "б" Уголовного кодекса Российской Федерации, по фактам хищения имущества с охраняемой территории 11, 15, 17, 21, 23 сентября 2009 года.

Согласно приговору суда размер ущерба, причиненного ОАО "ДРСУ" в результате противоправных действий Салихова С.А., Мироненко В.А., Павлова Г.П. по указанным эпизодам, составил 504 135 руб., в том числе, вследствие хищения 11.09.2009 - 100 827 руб., 15.09.2009 - 201 654 руб., 17.09.2009 - 80 661 руб. 60 коп., 21.09.2009 - 120 992 руб. 40 коп. Преступный умысел, направленный на хищение щебня в количестве 107,1 тонны 23.09.2009, до конца доведен не был по независящим от виновных лиц обстоятельствам.

В рамках уголовного дела ОАО "ДРСУ" также заявило гражданский иск о взыскании 1 788 620 руб. с виновных лиц. Указанное требование было выделено в отдельное производство, данные о состоявшемся судебном акте в отношении гражданского иска в материалах настоящего дела отсутствуют.

В связи с чем, в отсутствие достоверных и допустимых доказательств причинения ущерба ответчику на сумму 1 788 620 руб. суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности убытков ОАО "ДРСУ" в размере 504 135 руб., поскольку именно эта сумма была установлена судом при рассмотрении уголовного дела по каждому из эпизодов кражи и явилась обязательным критерием квалификации преступных деяний виновных лиц.

Причастность Павлова Г.П. по другим эпизодам хищения имущества ОАО "ДРСУ" не установлена, в связи с чем причинно-следственной связи между фактами хищения имущества 24-25, 26, 28, 30 августа 2009 года, причинившими ОАО "ДРСУ" ущерб в размере 362 977 руб. 20 коп., и неправомерными действиями работника истца Павлова Г.П. не установлено, что исключает возложение на ООО ЧОП "ЛИОН" обязанности по возмещению вреда в сумме 362 977 руб. 20 коп.

Следовательно, размер ущерба, причиненный неправомерными действиями работника ООО ЧОП "ЛИОН", составил 504 135 руб.

При этом, ущерб в сумме 200 000 руб. Павлов Г.П. возместил ОАО "ДРСУ" добровольно, что истцом по встречному иску не отрицается.

При таких обстоятельствах сумма материального ущерба, обоснованность предъявления которой установлена в рамках настоящего дела, составила 304 135 руб.

Вместе с тем, в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с частью 2 статьи 404 ГК РФ указанное правило соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ООО ЧОП "ЛИОН" указывает, что заказчик сам способствовал причинению убытков.

В частности, демонтированы камеры видеонаблюдения, а доводы ООО ЧОП "ЛИОН" о том, что с учетом большой протяженности объекта отсутствие камер не позволяет контролировать объект надлежащим образом ОАО "ДРСУ" во внимание не приняты. Кроме того, заказчику (ОАО "ДРСУ") неоднократно направлялись письменные уведомления и служебные записки по предотвращению хищения товарно-материальных ценностей с территории охраняемых объектов.

Данный факт, в частности, подтверждается неоднократными обращениями ООО ЧОП "ЛИОН" в адрес ОАО "ДРСУ" N 72 от 29.06.2009, N 84 от 23.11.2007, N 76 от 06.11.2007, N 59 от 05.05.2009, N62 от 15.06.2009, N 69 от 26.06.2009 (л.д.69, 73-77), в том числе, о необходимости восстановления видеонаблюдения, установления пропускного режима, обеспечения действий по сдаче ТМЦ под охрану и т.д.

В связи с чем, частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ООО ЧОП "ЛИОН" (ответчик по встречному иску) предпринимало необходимые меры для минимизации рисков, связанных с возможностью хищения имущества ОАО "ДРСУ" (истец по встречному иску).

Поскольку ОАО "ДРСУ" на указанные обращения, которые имели место до факта хищения его имущества, никак не отреагировало, чем по неосторожности способствовало причинению убытков и увеличению их размера, суд первой инстанции посчитал возможным применить к отношениям сторон, связанным с возмещением убытков в результате хищения щебня, положения статьи 404 ГК РФ и в связи с виной кредитора снизить размер ответственности ООО ЧОП "ЛИОН" до 100 000 руб.

Данный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает обоснованным, сделанным в результате полной и всесторонней оценки имеющихся в деле доказательств.

Доводы подателя жалобы о том, что, принимая под охрану объект, ООО ЧОП "ЛИОН" было обязано обеспечить должную охрану объекта с учетом того состояния, в котором объект был принят под охрану, и не вправе ссылаться на отсутствие системы видеонаблюдения, судом апелляционной инстанции отклоняются.

На основании пункта 2.1.1 договора к моменту вступления договора в силу ОАО "ДРСУ" обязалось создать условия для принятия объекта под охрану и нормального выполнения исполнителем принятых на себя обязательств (о чем составляется двусторонний акт о приемке объекта под охрану и начале работ).

По утверждению ООО ЧОП "ЛИОН", не опровергнутому ответчиком, на момент подписания договора и передачи заказчиком основных средств и материальных ценностей под охрану исполнителя по адресу: г. Сургут, ул. Электротехническая, д. 6 "Асфальто-бетонный завод", ул. Электротехническая, д. 6 "Битумный участок", территория данного охраняемого объекта была оснащена камерами видеонаблюдения, изображение с которых выходило на мониторы поста охраны, что позволяло пересекать любые факты хищения товарно-материальных ценностей.

Однако в середине апреля 2009 года видеокамеры были демонтированы.

Письмом от 05.05.2009 N 59 ООО ЧОП "ЛИОН" обращалось к ОАО "ДРСУ" с просьбой принять меры для предотвращения краж щебня, поскольку объект 1 "З" пост N 2 ул. Гагарина и объект 1 "З" пост N 3 ул. Энергетиков отделены от места консервации щебня на расстояние 1,5 км между объектами, что делает невозможным обеспечение охраны щебня.

В письмах от 15.06.2009 N 62 и от 26.06.2009 N 69 (повторно) истец просил ответчика восстановить видеонаблюдение на территории АБЗ и Битумного участка с выводом на посты охраны, так как территория имеет большую протяженность и в дневное время охраной контролироваться не может.

29.06.2009 ООО ЧОП "ЛИОН" вновь обратилось к ОАО "ДРСУ" с требованием усилить техническую укрепленность объекта при невозможности увеличить количество постов охраны.

Однако просьбы ООО ЧОП "ЛИОН" были оставлены без удовлетворения.

В свою очередь, ОАО "ДРСУ", которому было известно о невозможности обеспечить надлежащую охрану объектов в отсутствие систем видеонаблюдения, при должной степени заботливости и осмотрительности, которые от него требовались в сложившейся ситуации, должно было предпринять необходимые и достаточный меры к созданию нормальных условий для выполнения ООО ЧОП "ЛИОН" принятых на себя обязательств, а не сделав этого, не вправе ссылаться на ненадлежащее исполнение истцом обязательств, явившееся следствие непринятия таких мер.

Тем более, что обязанность создать условия для принятия объекта на охрану и нормального выполнения исполнителем своих обязательств в силу пункта 2.1.1 договора возложена на ОАО "ДРСУ". В связи с чем, довод подателя жалобы об отсутствии у него обязанности восстановить систему видеонаблюдения и предпринять иные зависящие от него меры, направленные на обеспечение сохранности имущества на охраняемой территории, является необоснованным.

Учитывая, что ОАО "ДРСУ" не приняло разумных мер к уменьшению причиненных ему убытков, суд апелляционной инстанции считает, что размер правомерно предъявленных ответчиком убытков (304 135 руб.) подлежит уменьшению в 3 раза, то есть до 100 000 руб.

Доводы подателя жалобы о том, что сумма убытков уменьшена судом первой инстанции несоразмерно, ничем не подтверждены.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о правомерности удовлетворения исковых требований ОАО "ДРСУ" к ООО ЧОП "ЛИОН" в части взыскания убытков в размере 100 000 руб. Встречные исковые требования в остальной части удовлетворению не подлежат.

В результате произведенного зачета с ОАО "ДРСУ" в пользу ООО ЧОП "ЛИОН" обоснованно взыскано 923 412 руб. 56 коп.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2010 года по делу N А75-1942/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "ДРСУ" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 28 июня 2010 года по делу N А75-1942/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Шарова