Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2010 г. N 08АП-7662/2010

город Омск

02 ноября 2010 г.

Дело N А75-6804/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7662/2010)

общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВиС"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.07.2010

по делу N А75-6804/2008 (судья Членова Л.А.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВиС"

о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.09.2008 N 096/02 о привлечении к налоговой ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВиС" - Остапенко Ю.Б. по доверенности N 53 от 25.10.2010 сроком действия 1 год; Вихарев А.Н. по доверенности N 52 от 25.10.2010 сроком действия 1 год; Балина М.Г. по доверенности N 51 от 20.10.2010 сроком действия 1 год;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Вуколов И.Л. по доверенности N 05-35/07277 от 02.04.2010 сроком действия 1 год; Романюк А.В. по доверенности б/н от 17.05.2010 сроком действия 1 год.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "ЮВиС" (далее - ООО СК "ЮВиС", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры, ответчик, налоговый орган, Инспекция) от 30.09.2008 N 096/02 недействительным в части начисления: налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за сентябрь 2005 года в сумме 47 288 руб., за октябрь 2005 года в сумме 905 286 руб., за ноябрь 2005 года в сумме 840 160 руб., за декабрь 2005 года в сумме 1 438 304 руб.; налога на прибыль в сумме 4 310 571 рубля; пени в сумме 4 578 586 руб., и санкций в сумме 1 508 322 руб. (том 9 л.д.1-5).

Решением от 19.07.2010 по делу N А75-6804/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил заявленные ООО СК "ЮВиС" требования частично. Признал недействительным решение Инспекции от 30.09.2008 N 096/02 в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 012 173 руб.61 коп., пени по налогу на прибыль (федеральный бюджет) - в сумме 11 592 руб.79 коп., пени по налогу на прибыль (бюджет субъекта Российской Федерации) - в сумме 32 615 руб.49 коп., всего: 2 056 381 руб. 89 коп. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что первичные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение его права на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли, по сделкам с контрагентами: ООО "Сервиспрофстрой", ООО "Роскомстрой", ООО "ПромСтройКомпани", не соответствуют установленным требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", поскольку содержат недостоверные сведения относительно руководителей обществ, от имени которых подписаны первичные документы, и не подтверждают реальный характер произведенных операций, что обусловило правомерное доначисление налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций.

Решение суда первой инстанции также мотивировано отсутствием в материалах дела документов, подтверждающих размер пеней по налогу на прибыль и НДС, начисленных Инспекцией оспариваемым решением.

В апелляционной жалобе ООО СК "ЮВиС", ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

ООО СК "ЮВиС" выразило свое несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что первичные документы, представленные Обществом, не отвечают критериям достоверности, настаивает на реальности хозяйственных операций с его контрагентами ООО "Сервиспрофстрой", ООО "Роскомстрой", ООО "ПромСтройКомпани".

Податель жалобы указывает, что объяснения Гордеева В.А., заключения экспертов, на которые ссылался суд первой инстанции, не являются надлежащими доказательствами по делу, поскольку представленные на экспертизу образцы подчерка и подписи Гордеева В.А. получены неуполномоченным лицом с нарушением порядка, установленного частью 3 статьи 19 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", принадлежность подписи и подчерка Гордееву В.А. не установлена.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу, от Общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: копии заключения специалиста N 197 (начато 24.08.2010 - окончено 29.08.2010) на 8 л.; копии заключения специалиста N 677 (начато 07.10.2010 - окончено 14.10.2010) на 8 л.; копии заключения специалиста N 633 (начато 07.10.2010 - окончено 11.10.2010) на 11 л.; копии свидетельства б/н от 13.08.2009 на 1 л.; копии свидетельства N 00285. б/д на 1 л.; копии сертификата соответствия N 7/1504 действительно до 04.08.2012 на 1 л.; копии диплома СпБГУ Глебовой С.М. от 11.06.2003 на 1 л.; копии свидетельства N 426 от 04.03.1998 на 1 л.; копии свидетельства N 004483, б/д на 1 л.; копии справки ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" б/н, б/д на 1 л.; копии титульного листа устава ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" на 1 л.; копии свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ от 30.01.2003 на 1 л.

Представитель налогового органа возразил против приобщения к материалам дела указанных документов и в свою очередь заявил ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетелей Меркель О.А., а также следователя прокуратуры Заельцинского района г. Новосибирска, который опрашивал Гордеева В.А. 26.11.2005.

Представители налогоплательщика возразили против удовлетворения ходатайства налогового органа.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что Общество в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления вышеуказанных дополнительных документо, в суд первой инстанции, равно как и Инспекция не доказала невозможность вызова в качестве свидетелей Меркель О.А. и следователя прокуратуры Заельцинского района г. Новосибирска для дачи соответствующих пояснений при рассмотрении дела в суде первой инстанции, заявленные Обществом и Инспекцией ходатайства судом апелляционной инстанции отклоняются.

В судебном заседании налогоплательщик поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

Представитель Инспекции в устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей налогового органа и налогоплательщика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО СК "ЮВиС" по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

Результаты данной проверки отражены в акте N 096/02 от 28.07.2008 (том 1 л.д. 18-53), на который Обществом представлены возражения (том 1 л.д. 54-55).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика 01.09.2008 заместителем начальника Инспекции принято решение N 096/02 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 4 л.д. 76-102).

30.09.2008 налоговым органом принято оспариваемое решение о привлечении Общества к налоговой ответственности (том 1 л.д.83-117). Указанным решением налоговым органом доначислены налоги в общей сумме 7 542 637 руб., пени в сумме 4 578 586 руб. и Общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания налоговых санкций в общей сумме 1 508 528 руб.

Считая, что решение налогового органа 30.09.2008 N 096/02 не соответствуют закону и нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО СК "ЮВиС" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с вышеуказанными требованиями.

19.07.2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из решения от 30.09.2008 N 096/02, основанием для доначисления оспариваемых сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и налоговых санкций за 2005 год послужило непринятие ИФНС России по г. Сургуту ХМАО - Югры в обоснование расходов и налоговых вычетов документов, представленных заявителем в подтверждение финансово-хозяйственных операций заявителя с ООО "Сервиспрофстрой", ООО "ПромСтройКомпани", ООО "Роскомстрой". При этом налоговый орган пришел выводу о том, что представленные налогоплательщиком на проверку первичные документы не отражают реальные хозяйственные операции заявителя с ООО "Сервиспрофстрой", ООО "ПромСтройКомпани", ООО "Роскомстрой" и содержат недостоверные сведения, позволяющие усомниться в добросовестности указанных контрагентов и самого налогоплательщика.

Так, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля сделок заявителя с его контрагентами ООО "Сервиспрофстрой", ООО "ПромСтройКомпани", ООО "Роскомстрой" было установлено, что представленные Обществом в ходе проверки документы не отвечают критериям достоверности, не подтверждают реальный характер хозяйственных операций в силу отсутствия у контрагентов необходимого управленческого и технического персонала, основных средств, транспорта, производственных активов, организации-контрагенты, имеют "массовых" учредителей и руководителей, по месту своей регистрации не найдены.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установив фактические обстоятельства по делу, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ООО СК "ЮВиС" необоснованной налоговой выгоды, подтвержденной совокупностью обстоятельств, установленных в ходе приведения выездной налоговой проверки налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными и отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными (первичными учетными) документами, которые должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми. В силу части 4 данной статьи своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Таким образом, упомянутые нормы предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО СК "ЮВиС" является плательщиком НДС.

Пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Из пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, в отношении товаров (работ, услуг), которые приобретены для перепродажи или для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу положений пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами предъявления ему к оплате сумм налога на добавленную стоимость при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов, содержащих достоверную информацию.

Из анализа статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации следует вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В силу положений пунктов 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Невыполнение налогоплательщиком условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, ? достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

По взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Сервиспрофстрой".

Как усматривается из материалов дела, налогоплательщик в 2005 году имел взаимоотношения с ООО "Сервиспрофстрой", в связи с чем ООО СК "ЮВиС" отнесло на затраты в целях исчисления налога на прибыль 5 500 320 руб. 50 коп., выплаченных в 2005 году указанному контрагенту по договорам субподряда: от 04.10.2005 б/н (на выполнение внутриквартирных и магистральных сетей в г. Сургуте), от 10.08.2005 б/н (на отсыпку земляного полотна с утрамбовкой виброкатком на объекте "реконструкция автодороги Сургут-Нижневартовск"); от 29.09.2005 б/н (на выполнение демонтажа объекта "снос зданий и сооружений Сургутского рыбоконсервного комбината") - (т. 2 л.д. 29, 54, 69).

Кроме того, ООО СК "ЮВиС" в состав налоговых вычетов включен НДС, уплаченный ООО "Сервиспрофстрой" в рамках данных взаимоотношений.

В ходе проведенных налоговым органом контрольных мероприятий, в том числе дополнительных мероприятий налогового контроля, было установлено что ООО "Сервиспрофстрой" зарегистрировано Инспекцией 26.11.2003, согласно выписке из ЕГРЮЛ от 15.12.2008 местом нахождения ООО "Сервиспрофстрой" является: г. Сургут ул. Декабристов, 3, генеральным директором данного общества, является житель г. Челябинска Шакиров Рафик Канафиевич, что следует также из протокола N 1 от 24.11.2003 общего собрания участников ООО "Сервиспрофстрой" (т.6 л.д.135-140, т. 14 л.д.60), при этом на директора ООО "Сервиспрофстрой" Шакирова Рафика Канафиевича помимо данного общества зарегистрировано еще несколько организаций с местом нахождения в г. Челябинске (том 4 л.д. 133; том 10 л.д. 51-65).

По запросу от 23.04.2008 N 02-14/16814 о розыске должностного лица ООО "Сервиспрофстрой", сделанному налоговым органом в Межрайонный отдел по г. Сургуту и Сургутскому району оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям (т. 4 л.д. 61), был осуществлен выезд сотрудников Межрайонного отдела по адресу г. Сургут, ул. Декабристов, 3, в ходе которого установлено, что предприятие по данному адресу не находится, директор общества Шакиров Р.К. зарегистрированным в г. Сургуте не значится (т. 4 л.д. 62-63).

Заявитель в качестве документального подтверждения расходов по договорам с указанным контрагентом представил в материалы дела договоры, копии лицензий на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ, счета-фактуры, выставленные ООО "Сервиспрофстрой", подписанные генеральным директором Осиповой Татьяной Васильевной, полномочия которой в качестве директора ООО "Сервиспрофстрой" документально не подтверждены (том 2 л.д. 29; 31-81).

Согласно ответу ИФНС России по Челябинской области от 24.02.2009 гражданин Шакиров Р.К. снят с налогового учета с 18.02.2006 в связи со смертью, при этом ЕГРЮЛ и Регистрационное дело ООО "Сервиспрофстрой" информации о смене руководителя не содержат (том 9 л.д. 42).

По мнению подателя апелляционной жалобы сведения из ЕГРЮЛ не могут являться достоверными доказательствами того, кто является руководителем организации, так как лицо может быть избрано руководителем, а сведения об этом в инспекцию не поданы, также как и не является таким доказательством и протокол собрания участников N 1, датированный 2003 годом, в то время как сделки между заявителем и ООО "Сервиспрофстрой" совершались в 2005 году.

Указанная позиция не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом "л" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" в государственных реестрах содержатся сведения и документы о юридическом лице, в том числе фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные этого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" предусмотрена обязанность юридического лица в течение трех дней с момента изменения сведений (в том числе о лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица) сообщить об этом в регистрирующий орган для внесения соответствующих изменений.

Поскольку в силу абзаца 3 пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" государственные реестры являются федеральными информационными ресурсами, то есть официальным источником сведений о юридическом лице, указанные в реестре данные считаются достоверными до внесения в них соответствующих изменений.

Выписка из ЕГРЮЛ и Регистрационное дело ООО "Сервиспрофстрой" не содержит сведений о смене руководителя, равно как и о каком либо лице, имеющем право без доверенности действовать от имени ООО "Сервиспрофстрой". Надлежащих доказательств того, что Осипова Т.В. являлась руководителем ООО "Сервиспрофстрой" налогоплательщиком ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду не представлено.

Более того, из материалов регистрационного дела и выписки из ЕГРЮЛ следует, что учредителями ООО "Сервиспрофстрой" являются ООО "Сотейра" и ООО "Оптсервисцентр" (том 6 л.д. 136; том 14 л.д. 63). Согласно протоколу N 1 от 24.11.2003 общего собрания участников ООО "Сервиспрофстрой", состоявшегося в г. Сургуте, директором "Оптсервисцентр" является Громова Л.Ю., однако согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем ООО "Оптсервисцентр" является Белопахова Н.Л., проживающая в Челябинской области. (т.16 л. д. 142-143).

Как следует из материалов дела, Белопахова Н.Л., допрошенная в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, показала, что руководителем ООО "Оптсервисцентр" она не является, о существовании этой организации, также как и о существовании ООО "Сервиспрофстрой" и ООО СК "ЮВиС", ей ничего не известно. Кто такая Осипова Т.В. и какую должность она занимает в ООО "Сервиспрофстрой", Белопахова Н.Л. не знает (том 16 л.д. 132-136), указанное опровергает достоверность сведений, отраженных в первичной документации по сделкам заявителя с ООО "Сервиспрофстрой".

Доводы апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания Белопаховой Н.Л. не является надлежащим доказательством по делу ввиду их неотражения в материалах налоговой проверки, не может быть расценен судом апелляционной инстанции в качестве основания для признания оспариваемого решения недействительными, поскольку допрос свидетеля Белопаховой Н.Л. не положен в основу решения Инспекции и обоснованно принят судом первой инстанции в качестве дополнительного доказательства недостоверности сведений, отраженных в первичной документации по сделкам заявителя с ООО "Сервиспрофстрой". Протокол допроса Белопаховой Н.Л. был исследован в суде первой инстанции в совокупности с другими доказательствами, представленными сторонами в материалы дела, и фальсифицированным в установленном порядке признан не был, в связи с чем свидетельские показания Белопаховой Н.Л. являются надлежащими доказательствами по делу.

Материалами дела подтверждается, что налоговым органом был направлен запрос в Сургутский филиал по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" о наличии у ООО "Сервиспрофстрой" лицензии на право ведения строительной деятельности (том 5 л.д.4), согласно ответу лицензия не выдавалась (том 5 л.д.5).

Налоговым органом направлен запрос от 01.09.2008 N 02-15/31761 в РЭО ОГИБДД о предоставлении сведений о наличии транспортных средств (том 5 л.д. 3). Согласно полученному ответу транспортные средства за ООО "Сервиспрофстрой" не значатся (том 5 л.д.6), что свидетельствует о том, что финансово-хозяйственная деятельность заявителем с указанным контрагентом не осуществлялась, в том числе и по причине отсутствия основных средств, машины, механизмов, оборудования, строительной техники, без которых деятельность предприятия, осуществляющего финансово-хозяйственные операции невозможна.

Движение денежных средств на расчетном счете ООО "Сервиспрофстрой" также свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности.

Так, в ответе на запрос о предоставлении информации о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Сервиспрофстрой" за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, открытому в Сургутском филиале ЗАО "Райффайзенбанк" (том 7 л.д.47), предоставлена выписка по операциям, согласно которой за данный период на расчетный счет ООО "Сервиспрофстрой" поступили и были отправлены на счета других организаций денежные средства в сумме более 100 млн. руб. (том 7 л.д.59), в то время как в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год доход от реализации услуг отражен в сумме 87 285 руб., по результатам деятельности ООО "Сервиспрофстрой" получен убыток в размере 527 руб. (том 12 л.д. 1-7), НДС за 2005 год исчислен в сумме 7 355 руб. (том 12 л.д. 17-52). По данным налоговой декларации по единому социальному налогу заработная плата работникам общества "Сервиспрофстрой" не начислялась, среднесписочная численность работников отсутствует (том 12 л.д. 53-66). При этом, по данным бухгалтерского баланса основные средства, в том числе автотранспортные, у организации не значатся. Последняя бухгалтерская отчетность была представлена в налоговый орган за 2005 год.

Анализ выписки по расчетному счету в банке свидетельствует, что данный счет использовался для перераспределения денежных потоков между различными организациями, все поступающие на расчетный счет ООО "Сервиспрофстрой" денежные средства сразу же списывались на счета других организаций. При этом расходные операции, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта, по данному счету не проходили.

Таким образом, совокупность установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств в полной мере свидетельствуют о фиктивных взаимоотношениях налогоплательщика с ООО "Сервиспрофстрой" и отсутствии документального подтверждения затрат по сделкам с указанным предприятием.

По взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Роскомстрой".

Материалами дела подтверждается, что ООО СК "ЮВиС" по взаимоотношениям с ООО "Роскомстрой" отнесло на затраты в целях исчисления налога на прибыль 871 670 руб., выплаченных в 2005 году указанному контрагенту по договору субподряда от 22.09.2005 б/н по отсыпке земляного полотна на объекте "реконструкция автодороги Сургут-Лянтор" (том 2 л.д. 93-94).

Кроме того, ООО СК "ЮВиС" в состав налоговых вычетов включен НДС, уплаченный ООО "Роскомстрой" в рамках данных взаимоотношений.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено что, согласно учредительным документам ООО "Роскомстрой" зарегистрировано 09.03.2005, место нахождения: г. Сургут ул. Лермонтова, 5/1. Руководитель общества -Гордеев Виктор Александрович, который при регистрации юридического лица сообщил место своего проживания: г. Новосибирск (том 6 л.д.17-19), при этом на директора Гордеева Виктора Александровича помимо ООО "Роскомстрой" зарегистрировано несколько организаций с местом нахождения в г. Новосибирске и г. Барнауле (том 4 л.д. 133; том 10 л.д. 91-102).

С целью определения места нахождения юридического лица, его учредителя (руководителя) Инспекцией были осуществлены следующие мероприятия:

- направлен запрос в Межрайонный отдел по г. Сургуту и Сургутскому району ОРЧ по НП УВД ХМАО об оказании содействия в розыске место нахождения ООО "Роскомстрой" и руководителя Гордеева В.А. Согласно ответу на указанный запрос предприятие по указанному в учредительных документах адресу отсутствует. По данным адресной картотеки гражданин Гордеев В.А. зарегистрированным либо снятым с учета по г. Сургуту не значится.

- направлен запрос в Сургутский филиал по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" о наличии лицензии на право ведения строительной деятельности (том 6 л.д.64), согласно ответу лицензия обществу "Роскомстрой" не выдавалась (том 5 л.д.5);

- направлен запрос в РЭО ОГИБДД от 01.09.2008 N 02-15/31761 о предоставлении сведений о наличии транспортных средств. Согласно ответу транспортные средства за обществом не значатся (том 5 л.д.6);

В ответе на запрос о предоставлении информации о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Роскомстрой" за период с 01.01.2005 по 19.01.2006, открытому в Сургутском филиале ОАО "Сиббизнесбанк" (том 7 л.д.1), предоставлена выписка по операциям, согласно которой за данный период на расчетный счет

общества поступило и отправлено на счета других организаций денежных средств в сумме свыше 270 млн. руб. (том 7 л.д.2-56).

По декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 год ООО "Роскомстрой" отражен доход от реализации работ (услуг) в сумме 5 430 000 руб., по результатам деятельности за данный период получена прибыль в размере 21 963 ру., налог на прибыль составил 5 272 руб. НДС исчислен в бюджет за 2005 год в размере 20 787 руб. Среднесписочная численность работающих - 1 человек, основные средства, в том числе автотранспортные, на балансе у организации, не значатся. Последняя бухгалтерская отчетность были представлены в налоговый орган лишь за 2005 год, вся отчетность представлена в налоговый орган по почте (том 11 л.д. 49-84).

Заявитель в качестве документального подтверждения расходов по договору с указанным контрагентом представил в материалы дела договор, копии лицензий на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ, счета-фактуры, выставленные ООО "Роскомстрой".

Данные документы подписаны от имени ООО "Роскомстрой"-директором Гордеевым Виктором Александровичем (том 2 л.д. 92-101).

Однако согласно объяснений Гордеева В.А., полученных 25.11.2005 следователем прокуратуры Заельцовского района г. Новосибирска и имеющихся в материалах уголовного дела N 2006/01501/32, копии которых приобщены в настоящее дело, об ООО "Роскомстрой" ему ничего не известно, где оно находится - пояснить не может, в Сургуте знакомых, родственников не имеет, где находится г. Сургут - не знает. Весной 2005 года у него в общественном транспорте был похищен паспорт, который через два-три дня был подброшен ему в почтовый ящик, указанное опровергает довод апелляционной жалобы о том, что материалы дела не содержат доказательств того, что Гордеев В.А. терял паспорт. Гордеев В.А. также показал, что примерно полтора года он нигде не работает, до этого работал в "Ритуальном хозяйстве" (Заельцовское кладбище), затем - кочегаром в ЖЭУ (том 5 л.д. 142).

Согласно материалам дела Гордеев В.А. скончался 26.11.2005 (том 5 л.д. 124), однако и после этой даты в налоговый орган продолжали поступать налоговые декларации, "подписанные" от имени руководителя общества "Роскомстрой" Гордеевым В.А. (том 11 л.д. 49-75).

Доводы апелляционной жалобы о том, что объяснение Гордеева В.А., полученное следователем прокуратуры Заельцовского района г. Новосибирска, не отвечает требованиям статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, и опрос проведен вне рамок выездной налоговой проверки, что, по мнению налогоплательщика, является недопустимым, судом апелляционной инстанции отклоняется

В соответствии с пунктом 4 статьи 30 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы осуществляют свои функции и взаимодействуют с федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления посредством реализации полномочий, предусмотренных настоящим Кодексом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, а также осуществляют обмен другой необходимой информации в целях исполнения возложенных на них задач.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном этим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлялось, суд первой инстанции правомерно оценил объяснения Гордеева В.А. как допустимое доказательство.

Материалами дела подтверждается, что объяснение Гордеева В.А. было получено в ходе осуществления мероприятий оперативно - розыскной деятельности и было приобщено к уголовному делу N 2006/01501/32, возбужденному 06.01.2006 Сургутским межрайонным следственным отделом Следственного управления по ХМАО - Югре следственного комитета при Прокуратуре РФ. Указанное объяснение было предметом исследования в суде первой инстанции, и каких-либо оснований сомневаться в допустимости данного доказательства у суда первой инстанции не имелось.

Заявителем доводов о том, что объяснение не может быть признано допустимым в связи с тем, что в нем отсутствуют указание на то, что личность Гордеева В.А. была установлена по паспорту РФ или иному документу, не указаны паспортные данные Гордеева В.А., ИНН ООО "Роскомстрой", при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось. Вместе с тем материалы дела в полной мере позволяют установить о какой именно организации идет речь в объяснениях Гордеева В.А., также в материалах дела имеется копия паспорта Гордеева В.А., которая была получена в рамках вышеуказанного уголовного дела, что свидетельствует о том, следовать прокуратуры после того как установил личность опрашиваемого сделал копию паспорта Гордеева В.А.

Из анализа движения денежных средств на расчетном счете ООО "Роскомстрой" следует, что наиболее значительные суммы (более 48 млн. руб.) были перечислены за товары на расчетный счет ООО "Ирдим", г. Москва (том 12 л.д. 101-102). Согласно сведениям из ЕГРЮЛ общество "Ирдим" зарегистрировано 21.04.2005 в г. Москве, имеет непродолжительный период деятельности- менее года, учредитель и руководитель ООО "Ирдим"Демидов А.В. проживает в г. Пензе. На Демидова А.В. зарегистрировано еще 22 организации (том 12 л.д. 67-92).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что взаимоотношения налогоплательщика с ООО "Роскомстрой" документально не подтверждены.

По взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "ПромСтройКомпани".

Материалами дела подтверждается, что заявитель отнес на затраты в целях исчисления налога на прибыль 11 588 722 руб., выплаченных в 2005 году ООО "ПромСтройКомпани" по договорам субподряда: от 01.09.2005 б/н на выполнение работ по устройству проездов и площадок на объекте "технологический корпус Блок "А" ЗАО "Сибирьгазбанк", капремонт производственно-лабораторного корпуса ПГСП - работы по ремонту проездов; договор б/н от 05.07.2005 на выполнение ямочного ремонта асфальто-бетонного покрытия работ на объектах "подстанции "Пионерная-2", реконструкция сетей 6,10 кв", "кабельные каналы от ПС "Олимпийская" до мкрн. 32,33,20 "А", 34 и Центральное ядро; устройство асфальто-бетонного покрытия на объекте "100-кв. жилой дом в мкрн. "ПИКС"; договор б/н от 01.09.2005 на выполнение работ по устройству асфальтобетонных покрытий на объектах КПД N 25; КПД N 26; КПД N 44; договор б/н от 01.09.2005 на выполнение работ на объекте "реконструкция автодороги Сургут-Нижневартовск" (том 2 л.д. 119-149; том 3 л.д. 34-42).

Кроме того, ООО СК "ЮВиС" в состав налоговых вычетов включен НДС, уплаченный ООО "ПромСтройКомпани" в рамках данных взаимоотношений.

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом было установлено что, согласно учредительным документам ООО "ПромСтройКомпани" зарегистрировано 28.12.2004, место нахождения: г. Сургут ул. Аэрофлотская, 5. Руководитель (он же учредитель) общества - Меркель Олег Александрович, место регистрации которого: г. Екатеринбург (том 6 л.д.117-125), при этом на директора ООО "ПромСтройКомпани" Меркеля Олега Александровича помимо данной зарегистрировано еще несколько организаций с местом нахождения в г. Екатеринбурге (том 4 л.д. 133; том 11 л.д. 1-10).

Вместе с тем, сам Меркель О.А. отрицает всякую причастность к созданию и деятельности ООО "ПромСтройКомпани" (том 9 л.д. 28-30).

С целью определения места нахождения юридического лица, его учредителя (руководителя) Инспекцией был направлен запрос в Межрайонный отдел по г. Сургуту и Сургутскому району ОРЧ по НП УВД ХМАО об оказании содействия в розыске место нахождения ООО "ПромСтройКомпани" и руководителя Меркеля О.А. Ответ получен об отсутствии предприятия по указанному в учредительных документах адресу. По данным адресной картотеки гражданин Меркель О.А. зарегистрированным либо снятым с учета по г. Сургуту не значится.

Налоговым органом был направлен запрос в Сургутский филиал по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре ФГУ "Федеральный лицензионный центр при Росстрое" о наличии лицензии на право ведения строительной деятельности (том 5 л.д.4), согласно ответу лицензия не выдавалась (том 5 л.д.5);

Согласно ответу на запрос в РЭО ОГИБДД от 01.09.2008 N 02-15/31761 транспортные средства за ООО "ПромСтройКомпани" не значатся (том 5 л.д.6).

Анализ выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО "ПромСтройКомпани" за период с 30.03.2005 по 20.09.2006, открытому в Сургутском филиале ЗАО "Райффайзенбанк" (том 7 л.д.60), свидетельствует о том за данный период на расчетный счет ООО "ПромСтройКомпани" поступило и было перечислено на расчетные счета иных организаций свыше 200 млн. рублей (том 7 л.д.61-74). При этом по декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 год ООО "ПромСтройКомпани" отражен доход от реализации работ (услуг) в сумме 90 374 руб., по результатам деятельности за данный период получен убыток в размере 16 руб.. НДС в бюджет за 2005 год начислен в размере 7 150 руб.. Среднесписочная численность работающих отсутствует, основные средства, в том числе автотранспортные, на балансе у организации, не значатся. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность были представлены в налоговый орган за 2006 год (том 11 л.д. 11-48; 119-150).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы по сделкам с ПромСтройКомпани" в обоснование понесенных расходов, учитываемых при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, и заявленных вычетов по НДС содержат недостоверные сведения и не отражают реальность произведенных между ООО СК "ЮВиС" и ООО "ПромСтройКомпани" хозяйственных операций.

Более того, согласно результатам судебных почерковедческих экспертиз, в том числе дополнительной и повторной, проведенных по определению суда государственными экспертными учреждениями: Экспертно-криминалистический отдел Экспертно-криминалистического центра при Среднеуральском управлении внутренних дел на транспорте (заключение N 255 от 26.12.2008 - том 7 л.д. 87-106), государственным учреждением Тюменская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (заключение N 561/01-3 от 15.12.2009 - том 17 л.д. 104-113; заключение N 63/01-3 от 26.01.2010 - том 17 л.д.114-120), государственным учреждением Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (заключение N 644/1.1 от 14.05.2010 - том 17 л.д. 69-85), подписи от имени Гордеева В.А. и Меркеля О.А. в представленных на экспертизу учредительных и финансово-хозяйственных документах, выполнены разными лицами, подписи выполнены не самими Гордеевым В.А. и Меркелем О.А., а другими лицами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, экспертные заключения, обоснованно признаны судом первой инстанции допустимыми доказательствами, поскольку они получены в строгом соответствии с нормами федерального закона, эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, стаж экспертной работы каждого из независимых экспертов составляет от 7,5 до 18 лет, на экспертизу были представлены подлинники документов, экспертиза проведена в соответствии с нормативными правовыми актами, регулирующими порядок и методику их проведения. Доказательств того, что эксперты дали заведомо ложные заключения, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом материалами дела подтверждается, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявитель не приводил доводов относительно допустимости в качестве доказательств по делу заключений экспертов, так в апелляционной жалобе заявитель указывает на нарушение методики проведения почерковедческого исследования при проведении экспертиз, нарушение требований, предъявляемым методическими рекомендациями к отбору и оформлению образцов для сравнительного исследования, о несоответствии действий эксперта статье 16 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности", в обоснование указанной позиции налогоплательщик ссылается на рецензионные заключения эксперта ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия". В нарушение пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводов и доказательств, свидетельствующих о невозможности предоставления означенных документов в суд первой инстанции, налогоплательщиком не приведено.

Вместе с тем материалами дела подтверждается, что налогоплательщик за период с 24.10.2008 - даты принятия заявления к производству Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры до 19.07.2010 - вынесения обжалуемого решения располагал достаточным временем для получения таких рецензионных заключений, в связи с чем ходатайство об отложении судебного заседания в связи с заключением заявителем договора с ООО "Бюро независимой экспертизы "Версия" на предмет проведения рецензии почерковедческих экспертиз, судом первой инстанции обосновано оставлено без удовлетворения, как направленное на затягивание судебного разбирательства.

Более того, повторная экспертиза, проведение которой было поручено ГУ Омская лаборатория судебной экспертизы, была назначена судом по ходатайству заявителя, который выбрал именно это экспертное учреждение (том 17 л.д. 2-3).

В соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

В данном случае материалами дела установлено, что физические лица (Шакиров Р.Ф., Гордеев В.А., Меркель О.А.), указанные в документах в качестве генеральных директоров ООО "Сервиспрофстрой", ООО "Роскомстрой", ООО "ПромСтройКомпани", не имеют отношения к этим организациям.

При таких обстоятельствах заявитель не вправе претендовать на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по операциям с контрагентами, если последние их не осуществляли.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом в ходе проверки и судом первой инстанции при рассмотрении обоснованности решения Инспекции в оспариваемой налогоплательщиком части было установлено, что вышеперечисленные контрагенты заявителя относятся к категории "номинальных" налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган и уклоняющихся от уплаты налогов, не обладающими как материально-техническими ресурсами для ведения финансово-хозяйственной деятельности, такими как основные средства, машины, механизмы, оборудование, строительная техника, так и наличием управленческого и технического персонала, необходимого для оказания услуг, предусмотренных договорами, а также производственно-управленческий персонал, без которого деятельность предприятия, осуществляющего финансово-хозяйственные операции невозможна. (том 12 л.д. 93-148; том 13 л.д. 1-103).

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что представленные налогоплательщиком первичные документы не отвечают требованиям, установленным законодательством, поскольку содержат недостоверную информацию, а именно: сведения, не отражающие реальность произведенных сделок и не содержащие полную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках, поскольку все общества зарегистрированы по адресам "массовой" регистрации, имеют "массовых" учредителей и руководителей. Банковские счета данных организаций использовались для перераспределения денежных потоков. Операции по расчетным счетам в банке не соответствуют тем данным, которые отражены контрагентами в налоговой и бухгалтерской отчетности, в налоговых декларациях обществ выручка от реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщиком также не отражена, налоги либо не уплачивались вообще, либо уплачивались в несущественном размере, явно не соответствующем тем денежным потокам, которые "проходили" через счета организаций в банках.

Движение денежных средств на расчетных счетах обществ также свидетельствует об отсутствии реальной хозяйственной деятельности. Ни одна из организаций в ходе проверки не была разыскана налоговым органом, в котором они стоят на налоговом учете.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что главной целью деятельности ООО "Сервиспрофстрой", ООО "Роскомстрой", ООО "ПромСтройКомпани" являлось именно получение налоговой выгоды.

Суд первой инстанции оценил доводы налогового органа в их совокупности и взаимной связи и обоснованно посчитал доказанным вывод Инспекции о недобросовестности налогоплательщика.

Налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства, исследовал и обосновал их в совокупности, таким образом каждое из них в отдельности и они все в совокупности свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме". В данном случае налоговый орган представил доказательства того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводит к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Таким образом, приводимые налоговым органом доводы и указанные в решении обстоятельства являются подтверждением недобросовестности ООО СК "ЮВиС" при реализации предоставленного ему законом права на получение налоговой выгоды.

Налогоплательщик имеет законодательно установленную обязанность по проверки полномочий лиц, выступающих от имени другой стороны по договору, а также проверки достоверности информации, содержащейся в первичных бухгалтерских документах.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, то поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Суд апелляционной инстанции считает, что субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В данном случае налогоплательщиком надлежащих проверочных действий в отношении контрагентов проведено не было (паспорта или иные документы, удостоверяющие личность лиц, действующих в качестве руководителей организаций не запрашивались и не предъявлялись; доверенности на право подписания первичных документов, не запрашивались; свидетельства о регистрации в качестве юридических лиц, или т.п. документы, также не запрашивались и не предъявлялись.

Заявителем отбор поставщиков осуществлялся по критерию наиболее выгодной цены и возможности выполнения работ. При этом проверялась правоспособность организации, в том числе и через сеть Интернет, где можно посмотреть все регистрационные данные (том 17 л.д. 136-138).

Между тем, как указано в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель ограничился исключительно получением копий регистрационных документов и копий лицензий контрагентов, на что указано в возражениях на акт проверки (том 4 л.д. 65), не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов, не проверил деловую репутацию, не проверил достоверность лицензий на строительство, несмотря на то, что информация о выданных лицензиях имеется в свободном доступе в сети Интернет на сайте ФГУ Федеральный лицензионный центр при Росстрое (том 6 л.д. 36-40), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов. Доказательств обратного заявителем ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни апелляционному суду не представлено.

Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе

контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Таким образом, при заключении сделки налогоплательщик должен был не только затребовать учредительные документы контрагента и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени данного юридического лица, а также о наличии у него соответствующих полномочий.

Налогоплательщики, должным образом не воспользовавшиеся правом на проверку контрагентов по сделкам, должны осознавать риски, вызванные своим бездействием.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также учитывая толкование Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленное в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерном уменьшении ООО СК "ЮВиС" налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, принятия сумм НДС к вычету ввиду отсутствия документов с достоверностью подтверждающих реальность произведенных операций с вышеуказанными контрагентами.

На основании изложенного, по убеждению Восьмого арбитражного апеллционного суда, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа от от 10.03.2009 N 09-03/ рв в оспариваемой части, рассмотренной выше.

Не может служить основанием для отмены обжалуемого решения доводы заявителя о недопустимости представленных Инспекцией в материалы дела доказательств, полученных за рамками выездной проверки.

В силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что и было сделано судом первой инстанции при исследовании объяснений Гордеева В.А. от 26.11.2005, заключений экспертов, свидетельствких показаний Белопаховой Н.Л., протокола допорса Меркель О.А. от 20.01.2009, документов по ООО "Ирдим". При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены судебного акта в рассмотренной части и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика.

Как следует из оспариваемого решения налоговым органом в связи с доначислением налога на прибыль и НДС были начислены пени, размер которых согласно решению составил 1 441 690 руб. по налогу на прибыль, 1 136 622 руб. - по НДС (том 1 л.д. 149).

В связи с тем, что расчет, подтверждающий размер пени, в материалах дела отсутствует Инспекцией произведен перерасчет пени, с которым заявитель согласен, что следует из протокола судебного заседания от 01.07.2010 (том 17 л.д. 17).

Согласно уточненному расчету размер подлежащих взысканию пени составил: по налогу на прибыль (федеральный бюджет) - 379 117 руб. 21 коп.; по налогу на прибыль (бюджет субъекта) - 1 018 364 руб. 51 коп.; по НДС - 1 124 448 руб. 39 копеек (том 14 л.д. 5-11).

Таким образом, сумма излишне начисленных пени составила 11 592 руб.79 коп. по налогу на прибыль (федеральный бюджет), 32 615 руб.49 коп. -по налогу на прибыль (бюджет субъекта Российской Федерации), 2 012 173 руб. 61 коп. -по НДС, всего - 2 056 381 рубль 89 копеек.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления пени по налогу на прибыль и НДС в общей сумме 2 056 381 руб. 89 коп.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателя, то есть на ООО СК "ЮВиС".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.07.2010 по делу N А75-6804/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без зименения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер Н.Е. Иванова