Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2010 г. N 08АП-7663/2010

город Омск

01 декабря 2010 г.

Дело N А70-7661/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7663/2010)

открытого акционерного общества "Рыбокомбинат Тюменский"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.07.2010

по делу N А70-7661/2009 (судья Свидерская И.Г.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Рыбокомбинат Тюменский"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4,

при участии третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области,

о признании недействительным решения N 11/10-08 от 31.032009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Рыбокомбинат Тюменский" - Кириллов Д.А. (паспорт, доверенность от 04.10.2010 сроком действия 1 год);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 4 - Дьячкова М.А. (паспорт, доверенность б/н от 30.03.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области - Некрасов С.А. (удостоверение N 609807 действительно до 31.12.2014, по доверенности б/н от 11.03.2010 сроком действия до 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Рыбокомбинат Тюменский" (далее - ОАО "Рыбокомбинат Тюменский", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения N 11/10-08 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2009, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 4 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 4, ответчик, налоговый орган, инспекция).

Решением от 26.07.2010 по делу N А70-7661/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявленного ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" требования.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое решение инспекции было изменено решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - УФНС России по Тюменской области) N 11-12/009699 от 21.07.2009, которое заявителем не оспаривается, исходя из чего суд первой инстанции сделал вывод, что заявитель согласен с решением УФНС России по Тюменской области, в том числе и с выводами, изложенными в описательной части решения, в связи с чем суд не вправе давать оценку выводам вышестоящего налогового органа, не заявленных к рассмотрению в суде. На основании изложенного, суд первой инстанции сделал вывод о том, что фактические обстоятельства совершенных налоговых правонарушений, изложенных в решении вышестоящего налогового органа, являются обстоятельствами вступившими в силу и обязательными для налогоплательщика.

В апелляционной жалобе ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не рассмотрел по существу доводы, заявленные обществом в основание своих требований, при этом вывод суда первой инстанции о том, что при оспаривании решения инспекции, впоследствии измененного решением вышестоящего налогового органа, обязательным условием является оспаривание и решения вышестоящего налогового органа, не соответствует действующим нормам права.

ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" указывает, что одно из оснований заявленных требований, а именно незаконность решения от 13.05.2008 N 52 о проведении выездной налоговой проверки, является предметом рассмотрения другого дела - N А70-7442/2010, в связи с чем имеет место прямая императивная гипотеза для применения подпункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приостановлении производства по делу, ходатайство о чем суд необоснованно не удовлетворил.

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" также привело доводы в обоснование правовой позиции общества по основаниям, заявленным в суде первой инстанции.

Также в апелляционной жалобе ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" было заявлено ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Тюменской области по делу о признании недействительным решения начальника ИФНС России по г. Тюмени N 4 от 13.05.2008 N 52.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 16.11.2010, представители УФНС России по Тюменской области и ИФНС России по г. Тюмени N 4 возразили против удовлетворения указанного ходатайства, считают, что основания для приостановления производства по настоящему делу не имеется.

Суд апелляционной инстанции, посовещавшись на месте, определил отказать в удовлетворении ходатайства ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о приостановлении производства по настоящему делу, поскольку апелляционный суд не усматривает невозможность рассмотрения данного дела до разрешения дела о признании недействительным решения начальника ИФНС России по г. Тюмени N 4 от 13.05.2008 N 52.

Судебное заседание откладывалось на 26.11.2010 в целях обеспечения возможности участия в судебном заседании и представления пояснений по апелляционной жалобе представителя ОАО "Рыбокомбинат Тюменский", о чем общество было извещено путем направления определения об отложении судебного заседания факсимильной связью.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 26.11.2010, представитель ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу и устном выступлении представители УФНС России по Тюменской области и ИФНС России по г. Тюмени N 4 заявленные в апелляционной жалобе требования отклонили по основаниям, изложенным в отзывах, просят решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзывы на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании решения начальника ИФНС России по г. Тюмени N 4 от 13.05.2008 N 52 проведена выездная налоговая проверка в отношении ОАО "Рыбокомбинат Тюменский".

По результатам проверки 22.01.2009 был составлен акт N 11-10/3.

31.03.2009 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов проверки, а также представленных письменных возражений налогоплательщика, результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника ИФНС России по г. Тюмени N 4 было вынесено решение N 11-10/8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" привлечено к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость за период март-декабрь 2006 года, январь-декабрь 2007 года в виде штрафа размере 192 248 руб. 69 коп., единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2006, 2007 года в виде штрафа в размере 27 382 руб. 20 коп., налога на прибыль за 2006 год в виде штрафа в размере 13 977 руб. 20 коп., единого социального налога в части ФСС 2006-2007 годы в виде штрафа в размере 273 руб. 80 коп.;

- предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход за 1-4 кварталы 2006, 2007 года в виде штрафа в размере 255 490 руб. 70 коп.;

- предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 194 313 руб. 20 коп.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов на проверку по требованию налогового органа в виде штрафа в размере 1300 руб.

ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" также предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1 339 130 руб. 46 коп., единый налог на вмененный доход в сумме 180 435 руб., налог на прибыль в сумме 180 769 руб., единый социальный налог в части ФСС в размере 1369 руб., удержанный, но не перечисленный налог на доходы физических лиц в сумме 971 566 руб., соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату указанных налогов.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" обжаловало решение инспекции, подав апелляционную жалобу в УФНС России по Тюменской области.

Решением от 21.07.2009 N 11-12/009699 УФНС России по Тюменской области решение ИФНС России по г.Тюмени N 4 от 31.03.2009 N 11-10/8 изменено в части, а именно: уменьшен размер недоимки по налогу на прибыль до суммы 153 008 руб., соответственно уменьшена сумма пени по налогу на прибыль; отменен подпункт 5 пункта 1 решения, предусматривающий привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части решение инспекции было оставлено без изменений, и утверждено с учетом внесенных изменений.

Полагая, что решение ИФНС России по г.Тюмени N 4 от 31.03.2009 N 11-10/8 не соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его недействительным.

26.07.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Судом апелляционной инстанции признается обоснованным довод ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о том, что суд первой инстанции неправомерно не рассмотрел по существу заявленные обществом доводы в обоснование заявленных требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по итогам рассмотрения жалобы на акт налогового органа вышестоящий налоговый орган вправе изменить этот акт или вынести новое решение.

Согласно пункту 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы. В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Анализ положений рассматриваемых законодательных норм в их взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что в случае изменения вышестоящим налоговым органом решения нижестоящего налогового органа (как вступившего, так и не вступившего в законную силу), именно последнее, с учетом внесенных изменений, будет являться юридическим актом, порождающим права и обязанности налогоплательщика и налогового органа.

Таким образом, судом апелляционной инстанции признается необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что, не оспаривая отдельно решение УФНС России по Тюменской области, заявитель тем самым соглашается с выводами, изложенными в описательной части решения вышестоящего налогового органа, в связи с чем фактические обстоятельства совершенных налоговых правонарушений, изложенных в решении вышестоящего налогового органа, являются обстоятельствами, вступившими в силу и обязательными для налогоплательщика.

Суд первой инстанции не принял во внимание указанные нормы права и в нарушение требований части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не рассмотрел заявление ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" по существу.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными настоящей главой.

Исходя из изложенных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции повторно рассмотрел заявление ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о признании недействительным решения N 11/10-08 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2009, вынесенного ИФНС России по г. Тюмени N 4, с учетом требований части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы заявления, апелляционной жалобы, возражения налогового органа, суд апелляционной инстанции считает, что заявленные ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" согласно с тем, что являлось плательщиком единого налога на вмененный доход в связи с осуществлением розничной реализации покупной продукции через магазин "Рыба", расположенный в административном здании общества, в 2005-2007 годах.

Вместе с тем, налогоплательщик полагает, что суммы единого налога на вмененный доход за 2005-2007 года подлежат корректировке, так как на торговой площади магазина осуществлялась реализация в розницу товаров собственного производства, и товаров, приобретенных для розничной торговли. Заявитель полагает, что исчисление единого налога на вмененный доход с общей площади магазина приведет к двойному налогообложению.

Исходя из содержания пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется наряду с общей системой налогообложения.

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Из материалов дела следует и не оспаривается заявителем, ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" осуществляло розничную торговлю через объект стационарной торговой сети, имеющий торговые залы, то есть магазин, поэтому в соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога на вмененный доход в качестве физического показателя должно было использовать площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) предусмотрено, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2006) предусмотрено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как установлено инспекцией и подтверждается материалами дела, реализация товаров в розницу осуществлялась обществом на территории всего торгового зала. Граница, разделяющая торговый зал для розничной реализации собственной продукции и покупной продукции, отсутствовала.

При таких обстоятельствах вывод инспекции о том, что при исчислении суммы единого налога на вмененный доход необходимо учитывать всю площадь торгового зала, на которой осуществляется розничная торговля, является обоснованным. То обстоятельство, что на площади одного торгового зала ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" осуществляет два вида деятельности, облагаемых по разным режимам налогообложения, не является основанием для изменения значений физического показателя либо базовой доходности по единому налогу на вмененный доход.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2009 N 9757/09 по делу N А07-11887/08-А-ДГА.

Таким образом, инспекция правомерно привлекла ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2006, 2007 года в виде штрафа в размере 27 382 руб. 20 коп.; предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление декларации по единому налогу на вмененный доход за 1-4 кварталы 2006, 2007 года в виде штрафа в размере 255 490 руб. 70 коп.; предложено уплатить единый налог на вмененный доход в сумме 180 435 руб., соответствующие суммы пени, в связи с чем у чуда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы в данной части.

ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" не согласно с правовой позицией налогового органа по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, который установил, что налог на добавленную стоимость заявлен к вычету и отнесена на расходы стоимость транспортных услуг в проверяемом периоде в отношении организаций- поставщиков товаров, работ, услуг, не зарегистрированных в Едином государственном реестре юридических лиц, либо с указанием ИНН в счетах-фактурах, не совпадающих с наименованием организации - юридического лица, поскольку считает, что хозяйственная деятельность со спорными контрагентами реальна.

Налогоплательщик полагает, что поскольку в акте выездной налоговой проверки были сделаны выводы о необоснованном предъявлении налога на добавленную стоимость к возмещению, а не к налоговому вычету, в то время как данные понятия носят различную правовую природу, то налоговый орган не имел права в оспариваемом решении заменять понятие возмещения налога на добавленную стоимость (которое у общества отсутствовало) на отказ в налоговых вычетах. Данное нарушение, по мнению заявителя, свидетельствует о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, так как общество не имело права представить соответствующие возражения, что является в соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Судом апелляционной инстанции отклоняется вышеприведенный довод налогоплательщика, поскольку в акте выездной налоговой проверки инспекцией было установлено нарушение пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившееся в неправомерном принятии к вычету налога на добавленную стоимость по поставщикам ООО "Аверс", ООО "Ракурс", ООО "Софит", ООО "Промресурс", ООО "Интерпрайс" (страница 17 акта выездной налоговой проверки, т. 3, л.д. 146), что свидетельствует о правильной квалификации налоговым органом установленного нарушения. Из содержания оспариваемого решения следует, что общество в полной мере реализовало право на предоставление возражений относительно данной части акта выездной налоговой проверки (страница 17 оспариваемого решения, т. 1, л.д. 33).

При этом ссылка подателя жалобы на приложенные к апелляционной жалобе возражения на акт выездной проверки от 12.02.2009 N 090212/1 судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку как следует из оспариваемого решения инспекции ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" было представлено несколько возражений на акт выездной налоговой проверки: от 11.02.2009 N 090211/2, от 10.02.2009 N 090210/1, от 11.02.2009 N 090211/1, от 12.02.2009 N 090212/1, в которых, в том числе, налогоплательщиком приводились доводы относительно реальности хозяйственной деятельности ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" с организациями-поставщиками товаров, работ, услуг.

Не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы доводы ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о реальности хозяйственной деятельности со спорными контрагентами в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную по правилам статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога (до 01.01.2006), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов (пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности предъявления сумм НДС к вычету и принятия расходов для исчисления налоговой базы по налогу на прибыль, должны содержать сведения, позволяющие в последствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определено, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления).

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговым органом установлено и материалами дела подтверждаются следующие обстоятельства:

Обществом были приняты к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость по поставщику ООО "Аверс" ИНН 5507057317 (адрес, указанный в договорах, счетах-фактурах: г. Омск, ул. Фрунзе, 55, руководитель Юрьевцев А.П.) по приобретенному сырью (рыбы, морепродуктов) и транспортным услугам, а также отнесена на расходы по налогу на прибыль стоимость транспортных услуг.

В результате мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Аверс" с ИНН 5507057317 в Едином государственном реестре юридических лиц, в Едином государственном реестре налогоплательщиков не зарегистрировано, с ИНН 5507057317 числится организация ООО "Омскнефтепродукт" (т.3, л.д.1-3).

Представленные в доказательство оплаты чеки ККТ содержат номер ККТ, не зарегистрированный в налоговых органах Российской Федерации (т.3, л.д.4-7).

Обществом были приняты к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость по поставщику ООО "Ракурс" ИНН 7202032782 (адрес, указанный в договорах, счетах-фактурах, товарных накладных: г. Тюмень, ул. Сакко, 13, руководитель Демышев С.В.) по работам по проведению капитального ремонта, по приобретенным стройматериалам.

В результате мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Ракурс" ИНН 7202032782 в Едином государственном реестре юридических лиц, в Едином государственном реестре налогоплательщиков не зарегистрировано (т.3, л.д.8-9).

Представленные в доказательство оплаты чеки ККТ содержат номер ККТ, не зарегистрированный в налоговых органах Российской Федерации (т.3, л.д.25).

Расчетный счет N 40702810600000000551 в ЗАО "Тюменьагропромбанк" г. Тюмень, указанный в договоре по капитальному ремонту горячего копчения между ООО "Ракурс" ИНН 7202032782 и ОАО "Рыбокомбинат Тюменский", открыт на имя другой организации с ИНН, отличным от ИНН ООО "Ракурс" (т.3, л.д.10).

Обществом были приняты к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость по поставщику ООО "Софит" ИНН 7202104630 (адрес, указанный в договорах, счетах-фактурах, товарных накладных: г. Тюмень, ул. Федюнинского, 18, руководитель Сидельников А.С.) по приобретенным стройматериалам, металлическим стеллажам.

В результате мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Софит" ИНН 7202104630 в Едином государственном реестре юридических лиц, в Едином государственном реестре налогоплательщиков не зарегистрировано, с ИНН 7202104630 числится организация ООО "Судак" (т.3, л.д.11-13).

Представленные в доказательство оплаты чеки ККТ содержат номер ККТ, не зарегистрированный в налоговых органах Российской Федерации (т.3, л.д.25).

Расчетный счет N 40702810605020000280 в Филиале ОАО АКБ "Югра" г. Тюмень, указанный в договорах на приобретение стройматериалов у ООО "Софит" ИНН 7202104630, не открывался (т.3, л.д.14).

Кроме того, инспекцией установлено несоответствие в первичных документах: в счетах-фактурах, договорах, товарных накладных указан адрес общества г. Тюмень, а в печати на договорах, товарных накладных, квитанциях к приходным кассовым ордерам - г. Екатеринбург.

Обществом были приняты к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость по поставщику ООО "Промресурс" ИНН 7202005249 (адрес, указанный в договорах, счетах-фактурах, товарных накладных: г. Тюмень, ул. Некрасова, 11/1, руководитель Галактионов С.В.) по приобретенным стройматериалам, перемотки двигателя.

В результате мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Промресурс" ИНН 7202005249 в Едином государственном реестре юридических лиц, в Едином государственном реестре налогоплательщиков не зарегистрировано (т.3, л.д.15-16).

Представленные в доказательство оплаты чеки ККТ содержат номер ККТ, в настоящее время не зарегистрированный в налоговых органах Российской Федерации. Ранее была зарегистрирована 18.12.1997 за Муниципальным унитарным предприятием г. Владимира "Стадион Лыбедь" ИНН 3329001780, снята с учета 19.10.2004 (т.3, л.д.27).

Расчетный счет N 40702810501000000002 в Тюменском филиале ЗАО АКБ "Сибирьгазбанк" г. Тюмень, указанный в договорах на приобретение стройматериалов у ООО "Промресурс" ИНН 7202005249, закрыт и принадлежит другому юридическому лицу (т.3, л.д.17).

Кроме того, инспекцией установлено несоответствие в первичных документах: в счетах-фактурах, договорах, товарных накладных, квитанции к приходному кассовому ордеру N 2017 от 29.12.2006 указано название предприятия ООО "Промресурс" ИНН 7202005249, а в печати на договорах, товарных накладных, квитанциях к приходным кассовым ордерам - ООО "Пром-ресурс".

Обществом были приняты к налоговому вычету суммы налога на добавленную стоимость по поставщику ООО "Интерпрайс" ИНН 7202114170 (адрес, указанный в договорах, счетах-фактурах, товарных накладных: г. Тюмень, ул. Северная, 2, руководитель Власенко Н.В.) по приобретенным стройматериалам.

В результате мероприятий налогового контроля было установлено, что ООО "Интерпрайс" ИНН 7202114170 в Едином государственном реестре юридических лиц, в Едином государственном реестре налогоплательщиков не зарегистрировано, с ИНН 7202114170 числится организация ООО "Техком" (т.3, л.д.18-21).

Представленные в доказательство оплаты чеки ККТ содержат номер ККТ, не зарегистрированный в налоговых органах Российской Федерации (т.3, л.д.25).

Расчетный счет N 40702810109010000071 в ОАО "Сибнефтебанк" г. Тюмень, N 40702810109010000071 в ЗАО "Тюменьагропромбанк" г. Тюмень, указанный в договорах на приобретение стройматериалов у ООО "Интерпрайс" ИНН 7202114170, не открывался (т.3, л.д.22-24).

Кроме того, инспекцией установлено несоответствие в первичных документах: в счетах-фактурах, договорах, товарных накладных, квитанциях к приходным кассовым ордерам указано название предприятия ООО "Интерпрайс" ИНН 7202114170, а в печати на договорах, товарных накладных, квитанциях к приходным кассовым ордерам - ЗАО "Интерпрайс".

Вышеизложенные обстоятельства послужили налоговому органу основанием для вывода об отсутствии осуществления реальных хозяйственных операций с названными контрагентами и необоснованном отнесении налога на добавленную стоимость в налоговые вычеты, стоимость транспортных услуг ООО "Аверс" в расходы по налогу на прибыль.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами ИФНС России по г. Тюмени N 4.

Пунктом 7 статьи 84 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждому налогоплательщику присваивается единый по всем видам налогов и сборов и на всей территории Российской Федерации идентификационный номер налогоплательщика.

В связи с чем, присвоенный организации идентификационный номер налогоплательщика (ИНН) не подлежит изменению и не может быть повторно присвоен другой организации или другому физическому лицу.

Статьей 51 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо считается созданным со дня внесения записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

Согласно нормам статей 1, 5, 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", государственная регистрация юридических лиц - акты уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемые посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц. В Едином государственном реестре юридических лиц содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице: полное и сокращенное наименование, способ прекращения юридического лица, идентификационный номер налогоплательщика, код причины и дата постановки на учет юридического лица в налоговом органе. Содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, доступ к которым ограничен, которые о конкретном юридическом лице предоставляются в виде: выписки из соответствующего государственного реестра; копии документа (документов), содержащегося в соответствующем государственном реестре; справки об отсутствии запрашиваемой информации.

Полученными в период проведения выездной налоговой проверки доказательствами, положенными в основу оспоренного обществом решения налогового органа, подтверждена невозможность выступления в качестве поставщика товара, исполнителя услуг, работ и плательщика налогов контрагентами ООО "Аверс", ООО "Ракурс", ООО "Софит", ООО "Промресурс", ООО "Интерпрайс", так как последние не являются юридическими лицами.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента, не убедился в его правоспособности.

В любом случае хозяйствующие субъекты, совершившие сделки с незарегистрированными контрагентами, несут риск неблагоприятных последствий, связанных с участием в сделке незарегистрированного юридического лица.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в данном случае для подтверждения права на вычет по НДС, расходов по налогу на прибыль ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" представлены документы, содержащие недостоверные сведения, следовательно, налогоплательщик не может принять суммы по указанным сделкам к вычету по налогу на добавленную стоимость либо на расходы по налогу на прибыль.

Данная правовая позиция апелляционного суда соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.07.2010 N 505/10.

Довод заявителя об отсутствии оснований по означенному нарушению для привлечения ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в действиях (бездействии) налогоплательщика усматривается вина в форме неосторожности (пункт 3 статьи 110 Налогового кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев доводы ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о том, что доначисление налога на добавленную стоимость в связи с неправомерным принятием к вычету сумм налога на добавленную стоимость по товарам, приобретенным для розничной торговли, незаконно в части в связи с тем, что налоговым органом не была откорректирована налоговая база по налогу на добавленную стоимость на стоимость реализованной в розницу покупной продукции, суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными в силу непредставления в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом как расчетов излишне исчисленной суммы налоговой базы, так и соответствующих доказательств.

Как пояснил представитель ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" в судебном заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 26.11.2010, обществом самостоятельно была откорректирована налоговая база по налогу на добавленную стоимость по вышеуказанному основанию, поданы уточненные налоговые декларации.

Также не принимаются апелляционным судом доводы общества о неправомерном расчете расходов, подлежащих отнесению на общую систему налогообложения, и подлежащих отнесению на деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, за 2005 год, а также о необоснованном привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку решением УФНС России по Тюменской области от 21.07.2009 N 11-12/009699 решение ИФНС России по г.Тюмени N 4 от 31.03.2009 N 11-10/8 изменено в данной части в пользу налогоплательщика.

Восьмой арбитражный апелляционный суд на основании части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает доводы ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о допущенных инспекцией нарушениях процедуры вынесения решения по итогам налоговой проверки, так как решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2009 по делу N А70-9424/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.07.2010, отказано в удовлетворении требований ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о признании незаконным бездействия ИФНС России по г. Тюмени N 4, выразившегося в неисполнении обязанностей по извещению налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" о незаконности оспариваемого решения ИФНС России по г. Тюмени N 4 N 11/10-08 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2009 по причине незаконности решения начальника ИФНС России по г. Тюмени N 4 от 13.05.2008 N 52 о назначении и проведении выездной налоговой проверки (т.9, л.д.108) не мотивированы обществом, а, кроме того, материалы дела не содержат доказательства незаконности назначения и проведения выездной налоговой проверки, в силу чего данные доводы общества подлежат отклонению.

Кроме того, необходимо указать, что в апелляционной жалобе ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" не привело каких-либо доводов по существу, относительно того, по каким основаниям является незаконным и подлежит отмене оспариваемое решение налогового органа по эпизодам, касающимся начисления пеней по единому социальному налогу в части федерального бюджета в сумме 2368 руб. 03 коп.; доначисления единого социального налога в части ФСС в сумме 1369 руб., привлечения к ответственности за его неуплату по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, начисления соответствующих пени; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполное и несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 194 313 руб. 20 коп., предложения перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 971 566 руб., пени за его несвоевременное перечисление в сумме 223 538 руб. 97 коп. Из содержания заявления и апелляционной жалобы не следует, что общество обжалует решение инспекции по указанным эпизодам.

Суд апелляционной инстанции, учитывая указанное обстоятельство, пришел к выводу о том, что решение ИФНС России по г. Тюмени N 4 по обозначенным эпизодам является законным и обоснованным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, требования ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" удовлетворению не подлежат.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленного ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" требования, суд первой инстанции принял законное решение. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя, то есть на ОАО "Рыбокомбинат Тюменский".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, налогоплательщиком при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ОАО "Рыбокомбинат Тюменский" из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.07.2010 по делу N А70-7661/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Рыбокомбинат Тюменский" из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной по платежному поручению от 27.09.2010 N 337 на сумму 2000 рублей государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков