Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2010 г. N 08АП-8100/2010

город Омск

03 ноября 2010 г.

Дело N А81-164/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8100/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Газпромэлектромонтаж"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июля 2010 года

по делу N А81-164/2010 (судья Корнелюк Е.С.),

принятое по иску открытого акционерного общества "Стройтрансгаз"

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Газпромэлектромонтаж"

о взыскании суммы неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами в общем размере 3 783 181 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Газпромэлектромонтаж" - Машкина С.Б. (паспорт, доверенность N 023-Д от 15.10.2010);

от открытого акционерного общества "Стройтрансгаз" - Шапаренко Р.В. (паспорт, доверенность N 01/Д-564 от 24.12.2009);

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Стройтрансгаз" (далее - ОАО "Стройтрансгаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Газпромэлектромонтаж" (далее - ООО "ПО "Газпромэлектромонтаж", ответчик, заявитель) о взыскании суммы неотработанного аванса по договору подряда N 10-СТГ от 28.02.2007 в размере 3 107 336 руб. 10 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2007 по 01.12.2009 в размере 675 845 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.07.2010 по делу N А81-164/2010 с ответчика в пользу истца взыскано 3 107 336 руб. 10 коп. задолженности по договору подряда от 28.02.2007 N 10-СТГ, 24 982 руб. 41 коп. расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

ООО "ПО "Газпромэлектромонтаж" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на выполнение им работ по договору на общую сумму 28 380 951 руб. 72 коп., что превышает размер внесенного истцом аванса, в подтверждение чего представлены акты о выполненных работах, поэтапные акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, а также акты выполненных работ по перебазировке техники. Ответчик полагает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о фактическом прекращении действия договора подряда, в связи с чем, необоснованно взыскание исполненного по договору.

В судебном заседании представитель ООО "ПО "Газпромэлектромонтаж" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО "Стройтрансгаз" просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что в обоснование отработанного аванса в материалах дела имеются две справки КС-3.

Представитель ООО "ПО "Газпромэлектромонтаж" поддержал письменное ходатайство о приобщении к материалам дела акта о приемке выполненных работ за март 2007 года N 1 от 31.03.2007, акта о приемке выполненных работ от 23.04.2007 и письма ответчика истцу N 403 от 30.10.2007. В обоснование невозможности представления данных документов в суд первой инстанции указал, что они обнаружены при разборе и передаче в архив предприятия уцелевших при пожаре документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъясняется в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Факт пожара, произошедшего 02.05.2009 в боксе, принадлежащем ПК "Электрохимзащита", арендуемом ООО "ПО Газпромэлектромонтаж", расположенном по адресу: ул. Промысловая, 39, Восточная промзона, г. Новый Уренгой, подтверждается письмом МЧС России от 21.10.2009 N 07-172-2453, постановлением N 72 об отказе в возбуждении уголовного дела от 12.05.2009. Согласно описи документов ПТО, сданных в архив ООО ПО "Газпромэлектромонтаж", уничтоженных пожаром, от 02.05.2009, в 2007 году в архив сдана, в том числе, исполнительная документация по форме КС-6 (журнал выполненных работ) по объекту "Строительство КЛ-10кв нефтепровода "Ванкорское месторождение - НПС Пурпе" Свайные основания". При этом не доказано выполнение ответчиком иных работ на объекте магистральный нефтепровод "Ванкорское месторождение" - НПС "Пурпе", не предусмотренных договором подряда N 10-СТГ.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции с целью установления фактических обстоятельств при рассмотрении дела, полагает возможным приобщить к материалам дела копии перечисленных документов.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение изменить.

28.02.2007 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда N 10-СТГ, в соответствии с которым субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить работы по изготовлению и погружению свай буроопускным способом на участке от 75 км до 155 км трассы строящегося нефтепровода: "Магистральный нефтепровод "Ванкорское месторождение" - НПС "Пурпе"; указанный участок трассы нефтепровода находится на территории Туруханского района Красноярского края и Красноселькупского района Тюменской области.

Субподрядчик обязуется выполнить все работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с техническим заданием (ТЗ), утвержденной проектной документацией с учетом возможных изменений объема работ, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать их генподрядчику (пункт 1.2. договора).

Срок выполнения работ установлен с 10.02.2007 по 15.05.2008, в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам км 75 - км 155 (приложение N 3 к договору), согласованным сторонами (т.д. 1 л.д. 30).

Согласно протоколу согласования договорной цены на выполнение свайных работ по объекту: "МН "Ванкорское месторождение - НПС "Пурпе", км 75 - км 155, по состоянию на 01.02.2007 (приложение N 1 к договору) стоимость подрядных работ в текущих ценах на изготовление и погружение свай (10 686 шт.) 315 237 000 руб., в том числе НДС - 18%, то есть по 29 500 руб. за одну сваю с учетом НДС.

Стороны согласовали, что договорная стоимость подрядных работ включает в себя все затраты, необходимые для производства работ согласно проектной документации, в том числе: изготовление свай; стоимость материалов согласно разделительной ведомости поставки субподрядчика; бурение скважин; погружение свай буроопускным способом (сваи с открытым концом); заполнение полости свай сухой цементно-песчаной смесью, пустот между стенкой скважины и телом сваи - песчано-глинистым раствором; транспортировку готовых свай вдоль трассы с приобъектных баз.

Стороны согласовали, что договорная стоимость подрядных работ не учитывает: стоимость основных материалов (свайной трубы); затраты по перебазировке (затраты по перебазировке оплачиваются по факту согласно представленных бухгалтерских документов); подготовки монтажных зон (затраты на подготовку монтажных зон оплачиваются по факту согласно представленных бухгалтерских документов).

В соответствии с пунктом 5.1.16 договора субподрядчик обязуется представлять генподрядчику до 25 числа текущего месяца первичные документы, подтверждающие выполнение работ внутри этапа:

- акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2);

- справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3);

- счет-фактуру;

- акт приемки-передачи оборудования в монтаж (форма N ОС-15).

Субподрядчик предъявляет генподрядчику единичные расценки, выполненные в соответствии с нормативами ГСН, согласовывает их с генподрядчиком в соответствии с приложением N 1 к договору. Акт о приемке выполненных работ должен содержать расшифровку стоимости выполненных работ, с указанием объемов и стоимости, рассчитанной по единичным расценкам.

В пункте 6.1.2 договора стороны согласовали предоставление генподрядчиком субподрядчику аванса на приобретение материалов, конструкций, производство мобилизации и возведение ВзиС в размере не более 10% от цены договора при предоставлении счета. Удержание аванса производится генподрядчиком из каждого платежа за выполненные работы пропорционально объему выполненных работ.

Истцом работы по договору проавансированы в размере 25 000 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 03112 от 13.03.2007 на сумму 15 000 000 руб. и N 03730 от 26.03.2007 на сумму 10 000 000 руб.

Факт авансирования не оспаривается сторонами.

Истец указывает, что выполнение работ в 2007 году подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), подписанными полномочными представителями сторон от 30.04.2007 на сумму 20 768 000 руб., в том числе НДС 18% (т.д. 1 л.д. 34) и от 31.05.2007 на сумму 1 124 663 руб. 90 коп., в том числе НДС 18% (т.д. 1 л.д. 33), в связи с чем, общая сумма выполненных по договору и принятых генподрядчиком от субподрядчика работ составляет 21 892 663 руб. 90 коп.

В связи чем, ссылаясь на прекращение с июня 2007 года субподрядчиком работ на объекте, а также прекращение действия договора подряда N 10-СТГ от 28.02.2007, истец обратился с настоящим иском в суд о взыскании неотработанного аванса в сумме 3 107 336 руб. 10 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на эту сумму за период с 01.07.2007 по 01.12.2009.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца в части взыскания неотработанного аванса, приняв во внимание представленные в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат по договору подряда N 10-СТГ от 28.02.2007 на общую сумму 21 892 663 руб. 90 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 675 845 руб. 60 коп., суд первой инстанции посчитал невозможным установить момент возникновения у ответчика обязанности по возврату излишне перечисленных денежных средств в виде авансового платежа именно с 01.07.2007, как полагает истец.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений относительно проверки решения суда первой инстанции только в части удовлетворении исковых требований не поступило, суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принимает во внимание следующее.

Характер работ, подлежащих выполнению по договору подряда N 10-СТГ от 28.02.2007, а также объем прав и обязанностей сторон по нему свидетельствует о заключении договора строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 25.1.1 договора N 10-СТГ от 28.02.2007 он вступает в силу с момента подписания и действует до исполнения всех обязательств по договору сторонами. По условиям пункта 4.1.1 и приложения N 3 к договору "График производства строительно-монтажных работ", работы, являющиеся предметом договора, подлежали выполнению в период с 10.02.2007 по 15.05.2008.

Доказательства выполнения субподрядчиком работ на всю сумму оплаченного аванса в материалах дела отсутствуют.

Предусмотренные договором сроки выполнения работ истекли. Требование о возврате неотработанного аванса по истечении сроков выполнения работ свидетельствует о фактическом отказе истца от договора, что не противоречит нормам о подряде.

Обстоятельство отсутствия зимника до месторождения, на наличие которого ссылается ответчик в письме N 365 от 11.12.2007 (т.д. 2 л.д. 55), не свидетельствует о правомерности удержания неотработанного аванса.

Кроме того, из содержания данного письма не следует, что ответчик обязуется выполнить оставшуюся часть работ по договору. Истец также не требует продолжения выполнения работ.

Письмом от 13.05.2009 N 400/529 истец сообщил истцу о наличии на его стороне задолженности в виде остатка непогашенного аванса по договору N 10-СТГ в размере 3 107 336 руб. 10 коп., в связи с чем, просил перечислить данную сумму по своим реквизитам. Данное письмо свидетельствует о том, что у истца отсутствует экономически обусловленный интерес в продолжении работ ответчиком за пределами срока, установленного договором для выполнения работ.

Из положений договора о периоде производства работ и сроке действия договора, в соответствии со статьей 431 ГК РФ, а также обстоятельств сложившихся между сторонами отношений (срок выполнения работ по договору истек, сторонами данный срок не продлевался) следует, что у ответчика отсутствует основанная на договоре обязанность выполнения предусмотренных договором N 10-СТГ работ за пределами срока их выполнения и в отсутствие соответствующей договоренности сторон.

Довод заявителя апелляционной жалобы о продолжении действия договора подряда подлежит отклонению, как необоснованный. Ответчиком не представлено доказательств принятия мер по возобновлению работ по договору, согласованию с истцом соответствующих сроков выполнения оставшейся части работ.

Учитывая, что в силу статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат фактически выполненные работы, в обязанность истца согласно статье 65 АПК РФ по заявленному иску входит доказывание объема выполненных ответчиком работ и их стоимости.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности выполнения ответчиком по договору N 10-СТГ работ по изготовлению и погружению свай в количестве 704 штуки на общую сумму 20 768 000 руб. (в том числе НДС 18%) и работ по перебазировке техники на сумму 1 124 663 руб. 90 коп.

Действительно 30.04.2007 сторонами без замечаний подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на сумму 20 768 000 руб. (в том числе НДС 18%). Однако в условиях наличия иных доказательств выполнения работ данная справка КС-3 не может быть принята в качестве единственного доказательства объема и стоимости фактически выполненных ответчиком в рамках договора подряда работ.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

По условиям раздела 7 договора N 10-СТГ приемка выполненных работ осуществляется по актам сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденному Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В материалах дела имеется акт по установленной форме КС-2 о приемке выполненных работ за май 2007 года N 2 от 25.05.2007, подписанный сторонами и скрепленный печатями без каких-либо замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ по устройству свайных оснований под опоры нефтепровода в количестве 92 штуки на сумму 2 300 000 руб. (без НДС 18%).

Ответчиком также к апелляционной жалобе приложены подписанные сторонами акты (формы КС-2) о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2007 и б/н от 23.04.2007 на выполнение работ по устройству свайных оснований под опоры нефтепровода в количестве 154 штук на сумму 3 850 000 руб. (без учета НДС 18%) и 550 штук на сумму 13 750 000 руб. (без учета НДС 18%) соответственно.

Кроме того, в подтверждение факта выполнения работ ответчик представил в материалы дела подписанные сторонами и скрепленные печатью истца акты выполненных работ (т.д. 2 л.д. 59 - 63), согласно которым ответчиком выполнены работы по бурению скважин и погружению в общей сложности 796 свай.

Между истцом и ответчиком также подписан акт N 1 о выполненных работах от 23.04.2007 по бурению скважин и погружению свай в количестве 796 штук (т.д. 1 л.д. 102).

Выполнение работ в отношении 796 свай подтверждается также актами освидетельствования скрытых работ.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции полагает установленным факт выполнения ответчиком работ по договору по установке свай в количестве 796 штук на общую сумму 23 482 000 руб. с учетом НДС 18% (из расчета 796Ч29500=23482000, поскольку цена за 1 сваю, как следует из приложения N 1 к договору (т.д. 1 л.д. 27), составляет 25 000 руб. или 29 500 руб. с НДС) и приемки данных работ истцом в установленном порядке.

Вывод суда первой инстанции о непредъявлении надлежащим образом ответчиком истцу работ по установке 92 свай опровергается материалами дела, в частности подписанным и скрепленным печатями организаций актом по установленной форме КС-2 на выполнение данных работ.

При этом суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции в части подлежащих оплате истцом ответчику работ по перебазировке техники в размере 1 124 663 руб. 90 коп.

Из приложения N 1 к договору (т.д. 1 л.д. 27) - протокол согласования договорной цены следует, что затраты по перебазировке оплачиваются в соответствии с предусмотренными бухгалтерскими документами.

Справка по форме КС-3 (т.д. 1 л.д. 33) составлена в отношении перебазировки, что не отрицали стороны и подтверждается письмом ответчика N 356 от 11.12.2007 (т.д. 2 л.д. 55).

Ответчик указывает, что письмом от 05.04.2007 исх. N 162 (т.д. 2 л.д. 54) в адрес истца он просил компенсировать затраты по перебазировке техники и временного жилого вагон-городка на объект, и направил первичные документы, свидетельствующие о выполнении ответчиком работ по перебазировке техники на общую сумму 4 898 951 руб. 72 коп. Однако совокупность документов, перечисленных в приложении данного письма, не представлена в материалы дела.

В письме ответчика исх. N 356, направленном в адрес истца 11.12.2009, ответчик также указывал истцу на необходимость возмещения затрат по перебазировке техники на сумму 1 335 626 руб. (включая НДС) (Всего за перебазировку техники - 2 460 300 руб., из них оплачено в мае 2007 года - 1 124 664 руб. (с НДС)) (т.д. 2 л.д. 55).

Вместе с тем, как следует из материалов дела и пояснили представители сторон в заседании суда первой инстанции, оплата работ по перебазировке техники произведена генподрядчиком в размере 1 124 663 руб. 90 коп., в соответствии с подписанной сторонами справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 31.05.2007.

Таким образом, суд делает вывод о том, что на момент подписания указанной справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 31.05.2007 стороны согласовали размер затрат субподрядчика по перебазировке техники в размере 1 124 663 руб. 90 коп., вместо ранее заявленной в письме суммы в размере 4 898 951 руб. 72 коп.

Первичных документов, подтверждающих в соответствии с приложением N 1 к договору иную стоимость перебазировки, не представлено. Письмо достаточным доказательством не является.

Следовательно, ввиду истечения срока выполнения работ по договору N 10-СТГ, прекращения его действия, выполнения ответчиком работ на общую сумму 23 482 000 руб. (в том числе НДС 18%), а также по перебазировке техники на сумму 1 124 663 руб. 90 коп. (в том числе НДС 18%), излишне перечисленный аванс в размере 393 336 руб. 10 коп. (25000000-23482000-1124663,9=393336,1) подлежит взысканию в пользу истца с ответчика.

В связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Исходя из размера удовлетворенных исковых требований, с ответчика в пользу истца по иску подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 162 руб. 33 коп., а по апелляционной жалобе с истца в пользу ответчика - 1 792 руб., в связи с чем, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины в размере 1 370 руб. 33 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Газпромэлектромонтаж" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июля 2010 года по делу N А81-164/2010 изменить, изложить в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение Газпромэлектромонтаж" (ОГРН 1058900604223) в пользу открытого акционерного общества "Стройтрансгаз" (ОГРН 1025700768950) 393 336 рублей 10 копеек задолженности, 1 370 рублей 33 копейки расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих Т.А. Зиновьева