Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2010 г. N 08АП-8440/2010

город Омск

29 ноября 2010 г.

Дело N А70-5182/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8440/2010)

индивидуального предпринимателя Мельникова Николая Алексеевича

на определение Арбитражного суда Тюменской области от 31 августа 2010 года, вынесенное

по делу N А70-5182/2009 (судья Опольская И.А.)

по заявлению Федеральной налоговой службы

о признании индивидуального предпринимателя Мельникова Николая Алексеевича несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Мельникова Н.А. - Ошкуков И.А. доверенность от 11.01.2010, паспорт, Иванов И.Ю. доверенность от 11.01.2010,

от Федеральной налоговой службы - представитель не явился, извещена;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба (далее по тексту - ФНС России, уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) индивидуального предпринимателя Мельникова Николая Алексеевича (далее по тексту - ИП Мельников Н.А., должник), и введении процедуры наблюдения, утверждении кандидатуры временного управляющего.

Заявление мотивировано тем, что у ИП Мельникова Н.А. имеется просроченная свыше трех месяцев задолженность по уплате обязательных платежей в размере 479 310 руб. 62 коп., в том числе основной долг - 447 905 руб. 54 коп., пени - 6 342 руб. 27 коп., штраф - 25 062 руб. 81 коп. (с учетом уточнения от 07.07.2010 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31 августа 2010 года по делу N А 70-5182/2009 требования ФНС России признаны обоснованными. В отношении ИП Мельникова Н.А. введена процедура наблюдения. В третью очередь реестра требований кредиторов ИП Мельникова Н.А. включено требование ФНС России в размере 479 310 руб. 62 коп., в том числе основной долг - 447 905 руб. 54 коп., пени 6 342 руб. 27 коп., штраф 25 062 руб. 81 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Мельников Н.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, в связи с неполным выяснением судом первой инстанции, обстоятельств имеющих существенное значение для дела. По утверждению подателя жалобы, ИП Мельников Н.А. имеет значительные суммы переплаты по налогам, пени, штрафам.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ФНС России указывает на то, что с учетом зачетов по налогам, общая сумма задолженности по обязательным платежам ИП Мельникова Н.А. на момент рассмотрения апелляционной жалобы составляет 44 951 руб. 87 коп., в том числе основной долг - 13 546 руб. 79 коп., пени - 6 342 руб. 27 коп., штраф - 25 062 руб. 81 коп.

Представитель ФНС России, надлежащим образом извещенной о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.11.2010 до 13-00 того же дня и до 23.11.2010. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителя уполномоченного органа.

В судебном заседании представители ИП Мельникова Н.А. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили определение отменить. Пояснили, что на момент вынесения определения требование ФНС России было необоснованным, у Мельникова Н.А. имелась переплата по налогам на сумму более 700 000 руб., в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган должен был самостоятельно зачесть переплату в счет уплаты налогов. Кроме того, Мельников Н.А. обращался с заявлением в налоговый орган о зачете переплаты по налогам до вынесения оспариваемого определения.

Представитель ИП Мельникова Н.А. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, перечень которых изложен в протоколе судебного заседания. Ходатайство судом удовлетворено на основании статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей должника, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, определение подлежащим отмене с применением последнего абзаца пункта 3 статьи 48 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы.

Статьей 214 Закона о банкротстве установлено, что основанием для признания индивидуального предпринимателя банкротом является его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Согласно пункту 1 статьи 48 Закона о банкротстве заседание арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом проводится судьей арбитражного суда в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит одно из следующих определений:

о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения;

об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения;

об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

Согласно абзацу 5 пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда или заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - гражданину составляют не менее чем десять тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Для возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда (пункт 3 статьи 6 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитывается размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

Следовательно, при рассмотрении в порядке статьи 48 Закона о банкротстве обоснованности требований заявителя к должнику и разрешении вопроса о наличии оснований для введения наблюдения арбитражному суду, применительно к заявленным уполномоченным органом требованиям, необходимо устанавливать наличие не исполненных на дату судебного заседания обязательств по уплате налогов, неисполненных более трех месяцев и подтвержденных решениями налогового органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда

Как следует из материалов дела, в обоснование заявления ФНС России указывает на то, что задолженность образовалась на основании акта выездной проверки, результаты которой отражены в акте N 14-32/10 от 29.08.2008 (том 1 л.д. 29-71).

По результатам выездной налоговой проверки в отношении ИИ Мельникова Н.А., налоговым органом были выявлены нарушения налогового законодательства.

По итогам проверки принято решение N 14-30/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.11.2008.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку на общую сумму 1 038 077 руб. 92 коп.:

- налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ (НДС) - 512 958 руб.;

- налог на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленные п.. 1 ст. 224 НК РФ (НДФЛ) - 363 788 руб.;

- Единый социальный налог с доходов предпринимателей, зачисляемый в федеральный бюджет - 55054 руб. 75 коп.;

- Единый социальный налог с доходов предпринимателей, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 1 019 руб. 04 коп.;

- Единый социальный налог с доходов предпринимателей, зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования - 1 364 руб. 13 коп.;

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в федеральный бюджет (агент) - 23041 руб.;

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в Фонд социального страхования (агент) - 208 руб.

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (агент)- 122 руб.

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в территориальные фонды обязательного медицинского страхования (агент) - 144 руб.

- Единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) - 80 389 руб.

Также начислено пени по состоянию на 06.11.2008 - 108 786 руб. 63 коп., штраф - 128 767 руб. 12 коп.

В связи с неуплатой в добровольном порядке ИП Мельниковым Н.А. требований об уплате налогов, сборов, пени, штрафов, налоговым органом принято решение и постановление о взыскании задолженности за счет денежных средств налогоплательщика.

Затем принято решение о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика N 109 от 17.02.2009, постановление о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика N 105 от 17.02.2009 на сумму 1 279 456 руб. 39 коп.

Неисполнение ИП Мельниковым Н.А. задолженности более трех месяцев, явилось основанием для обращения в суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

При этом, из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2010 по делу N А 70-455/2009 (с учетом определений об исправлении арифметической ошибки, описки от 27.02.2010 и от 11.05.2010), оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, заявленные ИП Мельниковым Н.А. требования к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Тюменской области удовлетворены в полном объеме.

Арбитражный суд Тюменской области признал незаконным и несоответствующим НК РФ решение N 14-30/15 от 06.11.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления НДФЛ за 2006 год в размере 354 038 руб., начисления пеней в размере 60 434 руб. 28 коп., привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 70 808 руб.;

- доначисления ЕСН за 2006 год в размере 50 258 руб. 32 коп., начисления пеней в размере 9 013 руб. 07 коп., привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 052 руб.

- доначисления ЕНВД за 2005-2007 годы в размере 78 212 руб., начисления пеней в размере в соответствующем размере, привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 492 руб.

Учитывая данные обстоятельства, а также произведенные, на основании статьи 78 НК РФ, зачеты на сумму 129 158 руб. 49 коп., уполномоченный орган в суде первой инстанции уточнил требование, просил установить размер требований к должнику в сумме 479 310 руб. 62 коп., в том числе: основной долг - 447 905 руб. 54 коп., пени- 6 342 руб. 27 коп., штрафы - 25 062 руб. 81 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Представил уточнение к постановлению N 105 от 26.03.2010 с расшифровкой задолженности в разрезе налогов (т. 2.л.д. 61-67, уведомление о произведенном зачете от 26.06.2010 N 1976 т. 2.л.д. 68-69).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия на день проверки обоснованности требования ФНС России у ИП Мельникова Н.А. просроченной более трех месяцев задолженности в размере 447 905 руб. 54 коп., подлежащей учету для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве).

Между тем, повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что фактические обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии оснований для признания требований ФНС России обоснованными.

Из материалов дела усматривается, что на день подачи настоящего требования в суд первой инстанции у ИП Мельникова Н.А. существовала значительная переплата по налогам и сборам 719 566 руб. Данное обстоятельство подтверждено решением Межрайонной ИФНС России N 6 по Тюменской области от 16.09.2010 N 1343 от 15.11.2010 N 11-10/014552.

В силу пункта 3 статьи 78 НК РФ налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

Согласно пункту 5 статьи 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно.

В случае, предусмотренном настоящим пунктом, решение о зачете суммы излишне уплаченного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган письменное заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Таким образом, заявления налогоплательщика на проведение такого зачета не требуется. Зачет является одной из форм принудительного взыскания налоговых платежей, поскольку производится налоговым органом самостоятельно.

Исходя из положений, изложенных в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.02.2007 N 381-О-П, налогоплательщик имеет право на своевременный возврат излишне уплаченной суммы налога или ее зачет в счет предстоящих платежей по этому или иным налогам, за исключением случаев, когда у налогоплательщика имеется недоимка по налогу или другая задолженность перед бюджетом. Налоговый орган в таких ситуациях самостоятельно направляет сумму излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и иной задолженности в целях обеспечения конституционной обязанности налогоплательщика по уплате законно установленного, но вовремя не уплаченного налога.

Наделение налоговых органов полномочием самостоятельно, то есть без соответствующего заявления и согласия на то налогоплательщика, произвести зачёт излишне уплаченной суммы налога в счёт погашения недоимки по другим налогам позволяет оперативно и эффективно удовлетворять имущественное притязание государства и способствует скорейшему исполнению конституционной обязанности налогоплательщика по уплате налога.

В связи с указанным уполномоченный орган перед обращением в суд с заявлением о признании ИП Мельникова Н.А. несостоятельным (банкротом) должен был произвести соответствующие действия по самостоятельному проведению зачёта излишне уплаченной суммы налога должника в счёт погашения недоимки по другим налогам.

Между тем, данная обязанность не была выполнена налоговым органом, что фактически и установлено Решением УФНС России по Тюменской области 15.11.2010 года.

Оценив материалы дела в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

29.06.2010 Межрайонной ИФНС России N 6 было принято решение о зачете N 277, которым произведен зачет ИП Мельникову Н.А. суммы задолженности по НДС в размере 78 599 руб. 25 коп.

Задолженность по НДФЛ п. 1 статьи 224 НК РФ в размере 35 379 руб. 31 коп. была также погашена путем зачета, что подтверждается решением о зачете N 276 от 29.06.2010.

Заявленная недоимка по налогам ЕСН с доходов предпринимателей, зачисляемая в федеральный бюджет - 4 796 руб. 43 коп. (начисленная 55 054 руб. 75 коп. - 50 258 руб. 32 признанная необоснованной), погашена зачетом по решениям о зачете N 1659 от 29.06.2010, N 1658 от 29.06.2010, N 1657 от 29.06.2010 на сумму 4 571 руб. 87 коп. - остаток 224 руб. 56 коп.

Из начисленного ЕСН, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования - 1 019 руб. 04 коп., зачтено 574, руб. 37 коп. по решению о зачете N 278 от 29.06.2010, остаток 444 руб. 67 коп.

Всего принято ФНС решений о зачете 29.06.2010 года N 1653, 1654, 1655, 1656, 276, 277, 1657, 1658, 1659, 1660, 1661, 278, 1662 на сумму 129 158руб. 49 коп.

Решением УФНС России по Тюменской области от 15.11.2010, об отмене решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Тюменской области от 16.09.2010 N 1343, установлено, что территориальный налоговой орган необоснованно отказал ИП Мельникову Н.А в осуществлении зачета переплаты НДС в сумме 434 358 руб. 75 коп. на основании статьи 78 НК РФ. УФНС России по Тюменской области обязала Межрайонную ИФНС России N 6 произвести зачет переплаты ИП Мельникова по НДС в сумме 434 358 руб. 75 коп.

Однако, зачет был произведен Межрайонной ИФНС России N 6 только 16.11.2010. Таким образом, задолженность по НДС в размере 512 958 руб. (по постановлению N105) зачтена двумя суммами 78 599 руб.25 коп. и 434 358 руб. 75 коп.

Задолженность по единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС на сумму 1 364, 13 руб. зачтена решением N 2573 от 31.08.2010, задолженность по ЕНВД на сумму 2 177 руб. зачтена решением N 392 от 31.08.2010. Задолженность по ЕСН на сумму 23 041 рублей зачтена решением N 3723 от 18.11.2010 года, задолженность по ЕСН в ФСС на сумму 208 руб. зачтена решением N 3729 от 18.11.2010, задолженность по ЕСН в ФФОМС на сумму 112 руб. зачтена решением N 3734 от 18.11.2010, задолженность по ЕСН в ТФОМС на сумму 144 руб. зачтена решением N 3739 от 18.11.2010. Остаток задолженности - 669, 23 руб.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням и штрафам на основании данных налогового органа.

Согласно Методическим указаниям по заполнению справки о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам по форме N 39-1 (приложение 7 к приказу Федеральной налоговой службы от 04.04.2005 N САЭ-3-01/138@) справка о состоянии расчетов для юридических лиц, предпринимателей без образования юридического лица формируется с помощью программных средств налогового органа по форме N 39-1 по всем кодам бюджетной классификации. Суммы недоимки по налогам (сборам) и задолженности по пеням и налоговым санкциям показываются без учета (за минусом) сумм отсроченных, рассроченных, в том числе в порядке реструктуризации, и приостановленных к взысканию платежей.

Таким образом, содержание справки о состоянии расчетов по налогам, сборам и взносам должно соответствовать реальной обязанности налогоплательщика.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 01.09.2009 N 4381/09, налоговый орган, обеспечивая соблюдение баланса частных и публичных интересов, обязан отражать в справке объективную информацию о состоянии расчетов налогоплательщика.

Из материалов дела, усматривается, что в суд первой инстанции ФНС России не представляла надлежащим образом оформленные справки формы N 39-1, свидетельствующие о реальном состоянии расчетов по налогам и переплаты по ним у ИП Мельникова Н.А.

Указанные справки, решения налогового органа и уведомления о зачетах были представлены в суд апелляционной инстанции должником.

В связи с изложенными обстоятельствами, судом апелляционной инстанции признан обоснованным расчет задолженности, представленный ИП Мельниковым Н.А., в связи с чем из заявленных истцом требований, обеспеченных постановлением N 105, непогашенной осталась недоимка в размере 669 руб. 23 коп.

Таким образом, учитывая обязанность налогового органа, установленную статьей 78 НК РФ, у ИП Мельникова Н.А. отсутствовала задолженность более 10 000 руб. неисполненная более трех месяцев, необходимая для введения в отношении должника процедуры наблюдения, как того требует пункт 2 статьи 33 Закона о банкротстве.

Согласно материалам дела, других кредиторов на момент апелляционного обжалования не выявлено.

В соответствии с последним абзацем пункта 3 статьи 48 Закона о несостоятельности определение об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве выносится арбитражным судом при отсутствии заявлений иных кредиторов о признании должника банкротом в случае, если на дату заседания арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом требование лица, обратившегося с этим заявлением, удовлетворено или требование кредитора признано необоснованным либо установлено отсутствие на дату подачи этого заявления хотя бы одного из условий, предусмотренных статьями 8, 9 или пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона.

На дату заседания арбитражного суда первой инстанции по проверке заявления уполномоченного органа о признании ИП Мельникова Н.А. несостоятельным (банкротом) требование являлось необоснованным, условия, предусмотренные пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, отсутствовали, что препятствовало введению процедуры, применяемой в деле о банкротстве, по заявленным основаниям.

Следовательно, определение суда первой инстанции от 31.08.2010 подлежит отмене, производство по делу N А 70-5182/2009 прекращению.

Руководствуясь статьями 266, 268, 270 (пункт 1 части 1), 271, 272 (пункт 3 части 4) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 31 августа 2010 года по делу N А 70-5182/2009 отменить.

Признать требования Федеральной налоговой службы необоснованными, отказать во введении наблюдения. Производство по делу N А 70-5182/2009 прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова