Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2010 г. N 08АП-8710/2010, 08АП-8711/2010

город Омск

01 декабря 2010 г.

Дело N А46-530/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8710/2010, 08АП-8711/2010)

Администрации г. Омска, закрытого акционерного общества "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи"

на решение Арбитражного суда Омской области от 03.09.2010

по делу N А46-530/2010 (судья Пермяков В.В.),

по заявлению Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем"

к Администрации г. Омска,

3-е лицо Главное Управление по земельным ресурсам Омской области, Департамент имущественных отношений Администрации города Омска, Департамент архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска, закрытое акционерное общество "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи", Муниципальное предприятие г. Омска "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость", общество с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр", Государственное учреждение "Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы "Испытательная пожарная лаборатория" по Омской области,

о признании недействительным распоряжения от 23.12.2009 N 476-р,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Омска - Батраковой И.А. (удостоверение, доверенность N 02-24/4801 от 11.08.2010 сроком действия 1 год);

от ЗАО "Деловые встречи" - Слеповой И.М. (паспорт, полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ от 20.05.2010 N 460В/2010); Горбунова Д.В. (удостоверение, доверенность от 22.11.2010 сроком действия 6 месяцев);

от ТСЖ "Дом со шпилем" - Степановой Н.П. (паспорт, полномочия подтверждены выпиской из протокола отчетно-перевыборочного собрания членов ТСЖ "Дом со шпилем"), Захаровой Н.В. (паспорт, доверенность от 10.01.2010 сроком действия по 08.12.2011);

от Главного управления по земельным ресурсам Омской области - Андиколовской Е.Ю. (удостоверение, доверенность N 06/3248 от 04.05.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от Департамента имущественных отношений Администрации г. Омска - Пилипенко П.П. (удостоверение, доверенность N 04/24188 от 02.08.2010 сроком действия 1 год);

от Департамента архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Муниципального предприятия г. Омска "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 03.09.2010 по делу N А46-530/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем" (далее - ТСЖ "Дом со шпилем", заявитель), признал недействительным распоряжение Администрации города Омска от 23.12.2009 N 476-р "Об отмене некоторых муниципальных правовых актов города Омска" в связи с его несоответствием Федеральному закону от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Земельному кодексу Российской Федерации, Градостроительному кодексу Российской Федерации.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие в оспариваемом распоряжении правового обоснования его вынесения, кроме того, недоказанность обстоятельств приведенных заинтересованным лицом в обоснование своей позиции.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация города Омска и закрытое акционерное общество "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи" (далее - общество, ЗАО "Деловые встречи") обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Администрация в обоснование апелляционной жалобы ссылается на отсутствие совокупности признаков для признания незаконным ненормативного акта, при этом товарищество не могло обращаться в суд с заявлением в отсутствии документов подтверждающих предоставление ему данного права от собственников помещений в доме.

По мнению заинтересованного лица, судом первой инстанции неверно указано на отсутствие правового обоснования изданного распоряжения, так как в его тексте имеются ссылки на ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Устав города Омска, при этом законодательство не содержит каких-либо указаний на необходимость отражения в ненормативных актах обстоятельств послуживших причиной их вынесения.

Также Администрация ссылается на неверную оценку обстоятельств дела по существу спора.

ЗАО "Деловые встречи" в апелляционной жалобе ссылается на необоснованное предъявление повышенных требований к структуре и содержанию ненормативного правового акта, судом также не учтены нормы п. 12 ст. 85, п. 7 ст. 36 Земельного кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Администрации Главное управление по земельным ресурсам Омской области поддержал ее доводы.

ТСЖ "Дом со шпилем" в отзыве на апелляционные жалобы с их доводами не согласилось, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса судебное заседание проведено в отсутствие Муниципального предприятия города Омска "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость" и Департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

До начала судебного заседания от Администрации города Омска поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в количестве 21 наименования.

Представитель ТСЖ "Дом со шпилем" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель ЗАО "Деловые встречи" поддержал заявленное ходатайство и представил на обозрение суда апелляционной инстанции подлинники документов указанных в ходатайстве Администрации г. Омска.

Представитель Главного управления по земельным ресурсам Омской области поддержал ходатайство Администрации г. Омска.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции определил: отказать в удовлетворении ходатайства, поскольку документы, поименованные в п.п. 1, 6, 7, 8, 14, 15, 17, 18-20 не относятся к предмету настоящего спора, документы, поименованные в п. 2-5, 9-13, 16 имелись в распоряжении Администрации г. Омска и могли быть представлены в суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора.

Суд заслушал объяснения лиц, участвующих в деле, по апелляционным жалобам Администрации города Омска и закрытого акционерного общества "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи".

Представитель Администрации города Омска поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, на основании чего просит решение Арбитражного суда Омской области от 03.09.2010 по делу N А46-530/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ЗАО "Деловые встречи" поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ТСЖ "Дом со шпилем".

Директор общества в своем выступлении указала, что решением суда установлено то обстоятельство, что граждане незаконно распоряжаются государственным земельным участком.

Представитель ТСЖ "Дом со шпилем" с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, полностью соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено. Просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель товарищества заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела копии протокола N 2 от 02.03.2009 подтверждающего полномочия председателя на представление интересов собственников Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем". Представитель пояснил, что полномочия были установлены в суде первой инстанции.

На вопрос суда представить подлинник указанного протокола, представитель пояснил, что в данный момент подлинник не может быть представлен.

На вопрос представителя ЗАО "Деловые встречи" о том, были ли представлены в суд первой инстанции в порядке ст. 125 АПК РФ устав и протокол, подтверждающие полномочия представлять интересы собственников многоквартирного дома, представитель Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем" пояснить затруднился.

Суд апелляционной инстанции, в связи с невозможностью рассмотрения заявленного ходатайства объявил перерыв в судебном заседании.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, представитель ТСЖ "Дом со шпилем" уточнил заявленное ходатайство, просил приобщить к отзыву на апелляционную жалобу копию протокола и копию устава, подтверждающие полномочия председателя представлять интересы собственников многоквартирного дома.

Подлинники указанных документов представлены на обозрение суда апелляционной инстанции.

На вопрос ЗАО "Деловые встречи": подтверждаете ли, что указанный проезд является единственным проездом в квартал, председатель ТСЖ "Дом со шпилем" пояснил, что проезд имеется со стороны ул. Масленникова.

На вопрос представителя закрытого акционерного общества "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи": проезд публичного пользования или частного, председатель Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем" полагает, что проезд публичного пользования.

На вопрос общества: имеются ли иные проезды, председатель Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем" пояснил, что не располагает соответствующей информацией.

Представитель закрытого акционерного общества "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи" обратил внимание на протокол судебного заседания суда первой инстанции.

Представители закрытого акционерного общества "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи", Администрации г. Омска, Главного управления по земельным ресурсам Омской области возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд апелляционной инстанции определил: учитывая руководящие разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 21 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", ходатайство Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем" удовлетворил.

Представитель Главного управления по земельным ресурсам Омской области заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (2 проекта и заявка).

Представитель Товарищества собственников жилья "Дом со шпилем" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, утверждал, что данные документы рассматривались в суде первой инстанции.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска оставил разрешение заявленного ходатайства на усмотрение суда.

Представители закрытого акционерного общества "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи" и Администрации г. Омска поддержали ходатайство Главного управления по земельным ресурсам Омской области.

Представитель Департамента имущественных отношений Администрации города Омска оставил разрешение апелляционных жалоб на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции определил: отказать в удовлетворении ходатайства, поскольку заявленные документы не относятся к предмету настоящего спора.

На вопрос директора общества, почему в настоящее время действуют 2 распоряжения в отношении земельного участка, на котором расположен дом N 29 на ул. Масленникова, представитель пояснил, что данные распоряжения не противоречат друг другу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

С целью реализации права на оформление в собственность фактически занимаемого и используемого для хозяйственных нужд земельного участка под многоквартирным домом, расположенным по адресу: г. Омск, проспект К. Маркса, дом 29, собственники помещений указанного дома обратились в Департамент недвижимости администрации г. Омска с заявлением об определении его границ и размеров в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства.

Распоряжением Департамента недвижимости администрации г. Омска от 30.10.2006 N 4314-р был утвержден проект территориального землеустройства по формированию земельных участков, относящихся к категории земель поселений, а именно земельный участок площадью 3856 кв.м., для жилищных нужд и общественно деловых целей под строение, местоположение земельного участка установлено относительно 5-этажного жилого дома с почтовым адресом: проспект К. Маркса, дом 29 в Центральном административном округе г. Омска и земельный участок площадью 325 кв.м. для общественно-деловых целей; местоположение земельного участка установлено относительно 5-этажного жилого дома с почтовым адресом: проспект К. Маркса, 29 в Центральном административном округе г. Омска.

23.04.2007 председатель правления ТСЖ "Дом со шпилем", созданного собственниками жилых помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, проспект К. Маркса, дом 29, от имени указанных собственников обратился в МП г. Омска "Городское кадастровое бюро "Земля и недвижимость" с заявлением о проведении территориального землеустройства земельного участка, расположенного по адресу: г. Омск, проспект К. Маркса, дом 29.

Распоряжением от 11.03.2008 N 1997-р "Об утверждении проекта границ по образованию земельного участка по проспекту К. Маркса, дом 29 в Центральном административном округе города Омска" департаментом имущественных отношений Администрации города Омска был утвержден прилагаемый проект границ по образованию земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, площадью 4181 кв.м., для жилищных нужд и общественно-деловых целей под строения; местоположение земельного участка установлено относительно 5-этажного жилого дома с почтовым адресом: проспект К. Маркса, дом 29 в Центральном административном округе города Омска.

23.11.2009 исполняющим обязанности Мэра города Омска В.Д. Потаповым принято распоряжение N 476-р "Об отмене некоторых муниципальных правовых актов города Омска", а именно: распоряжения директора Департамента недвижимости администрации города Омска от 30.10.2006 N 4314-р "Об утверждении проекта территориального землеустройства по формированию земельных участков по проспекту К.Маркса в Центральном административном округе города Омска", а также распоряжения директора департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 11.03.2008 N 1997-р "Об утверждении проекта границ по образованию земельного участка по проспекту К. Маркса, дом 29 в Центральном административном округе города Омска".

Полагая, что распоряжение Администрации города Омска от 23.12.2009 N 476-р "Об отмене некоторых муниципальных правовых актов города Омска" не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы собственников жилых помещений, расположенных в доме по адресу: город Омск, проспект К.Маркса, дом 29, ТСЖ "Дом со шпилем" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

03.09.2010 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы Администрации о том, что ТСЖ "Дом со шпилем" не могло обращаться в суд с заявлением в отсутствии документов подтверждающих предоставление ему данного права от собственников помещений в доме.

Во-первых, в суде первой инстанции полномочия ТСЖ "Дом со шпилем" на право представлять интересы были установлены.

Во-вторых, в материалы дела представлена копия протокола N 2 от 02.03.2009 подтверждающая полномочия председателя на представление интересов собственников ТСЖ "Дом со шпилем", а также протокол N 1 от 10.01.2010, копии устава ТСЖ "Дом со шпилем" в соответствии с 3.2.7 которого товарищество обязано представлять интересы собственников , что не противоречит ЖК РФ.

Как верно отмечено судом первой инстанции, основанием для обращения ТСЖ "Дом со шпилем" в арбитражный суд с настоящим заявлением послужило распоряжение Администрации города Омска от 23.12.2009 N 476-р, которым были отменены распоряжения директора Департамента недвижимости администрации города Омска от 30.10.2006 N 4314-р и директора департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 11.03.2008 N 1997-р.

Статьей 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" предусмотрено, что муниципальные правовые акты могут быть отменены или их действие может быть приостановлено органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, принявшими (издавшими) соответствующий муниципальный правовой акт, в случае упразднения таких органов или соответствующих должностей либо изменения перечня полномочий указанных органов или должностных лиц - органами местного самоуправления или должностными лицами местного самоуправления, к полномочиям которых на момент отмены или приостановления действия муниципального правового акта отнесено принятие (издание) соответствующего муниципального правового акта, а также судом.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 20 Устава города Омска, утвержденного Решением Омского городского Совета от 20.02.1995, Мэр города Омска, осуществляя функции руководителя Администрации города Омска на принципах единоначалия при необходимости отменяет акты первых заместителей и заместителей Мэра города Омска, руководителей структурных подразделений Администрации города Омска, в том числе руководителя Департамента недвижимости администрации города Омска (в настоящее время департамента имущественных отношений Администрации города Омска).

В силу пункта 4 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Таким образом, как верно пришел к выводу суд первой инстанции, основываясь на необходимости контроля за соблюдением действующего законодательства при осуществлении публичных функций, компетентный орган местного самоуправления, его должностное лицо в порядке самоконтроля вправе отменить ранее принятый данным либо другим должностным лицом органа местного самоуправления правовой акт лишь при наличии предусмотренных законом оснований.

При этом муниципальные правовые акты не могут быть отменены Мэром произвольно без правового обоснования.

Эта норма ст. 48 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ конкретизирована и в подпункте 5 пункта 2 статьи 20 Устава города Омска, где в качестве необходимого условия реализации полномочия Мэра по отмене правового акта руководителя структурного подразделения названа необходимость. В контексте общепризнанных правовых принципов осуществления публичной власти понятие "необходимость" имеет вполне конкретное смысловое содержание, которое применительно к настоящей ситуации означает, что оспариваемое распоряжение должно было быть мотивировано обстоятельствами, свидетельствующими о необходимости отмены распоряжений руководителей департаментов.

В связи с изложенным суд первой инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о неправомерном предъявлении судом первой инстанции повышенных требований к структуре и содержанию ненормативного правового акт, при этом законодательство не содержит каких-либо указаний на необходимость отражения в ненормативных актах обстоятельств послуживших причиной их вынесения, поскольку позиция суда вытекает из норм права изложенных выше.

Кроме того, из смысла статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд, рассматривая дело в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет соответствие ненормативного акта на предмет его соответствия закону или иному нормативному правовому акту.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отсутствие в ненормативном акте обоснования причин в связи с чем он принят, свидетельствует об их отсутствии и, соответственно, произвольном его принятии, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что общие ссылки на нормативные акты, в частности как указала Администрация ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Устав города Омска, без конкретизации обстоятельств и норм, не являются надлежащим обоснованием.

Таким образом, как правомерно пришел к выводу суд первой инстанции, отсутствие правового обоснования принятия ненормативного акта само по себе служит не только материальным (в связи с нарушением норм Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ и Устава города Омска), но и самостоятельным процессуальным основанием для удовлетворения требований заявителя и признания оспариваемого распоряжения недействительным.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что в нарушение указанных выше норм распоряжение Администрации города Омска от 23.12.2009 N 476-р "Об отмене некоторых муниципальных правовых актов города Омска" не содержит ссылок на основания проверки ранее принятых муниципальных правовых актов, равно как не содержит ссылок на нарушения, имевшие место при издании таких актов.

Суд первой инстанции установил, что лишь на стадии судебного разбирательства Администрация города Омска указала, что основанием для принятия распоряжения от 23.12.2009 N 476-р явилось несоответствие распоряжения директора Департамента недвижимости администрации города Омска от 30.10.2006 N 4314-р и директора департамента имущественных отношений Администрации города Омска от 11.03.2008 N 1997-р требованиям статей 36, 85 Земельного кодекса Российской Федерации, а также требованиям статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод апелляционной жалобы Администрации о том, что в письме ЗАО "Деловые встречи" от 14.12.2009 и письме Мэра города Омска от 06.11.2009 содержится данное правовое обоснование, поскольку в них таковых ссылок не имеется, кроме того они не адресованы ТСЖ "Дом со шпилем".

Таким образом, каких-либо доказательств, подтверждающих, что данные обстоятельства были предметом проверки на момент издания ненормативного акта исполняющего обязанности Мэра города Омска, суду не представлено.

Поскольку распоряжение исполняющего обязанности Мэра г. Омска В.Д. Потапова от 23.12.2009 N 476-р "Об отмене некоторых муниципальных правовых актов города Омска" не содержит правового обоснования, суд первой инстанции правомерно указал, что данный ненормативный акт не соответствует Федеральному закону от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", при этом он нарушает интересы собственников жилья, что в совокупности образует основания для его отмены.

Суд апелляционной инстанции также признает верными выводы суда первой инстанции по существу доводов лиц, участвующих в деле.

Частью 1 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что граждане и юридические лица, имеющие в собственности, безвозмездном пользовании, хозяйственном ведении или оперативном управлении здания, строения, сооружения, расположенные на земельных участках, находящихся в государственной или муниципальной собственности, приобретают права на эти земельные участки в соответствии с настоящим Кодексом.

Если иное не установлено федеральными законами, исключительное право на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков имеют граждане и юридические лица - собственники зданий, строений, сооружений. Указанное право осуществляется гражданами и юридическими лицами в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом, федеральными законами.

Согласно части 2 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации в существующей застройке земельные участки, на которых находятся сооружения, входящие в состав общего имущества многоквартирного дома, жилые здания и иные строения, предоставляются в качестве общего имущества в общую долевую собственность домовладельцев в порядке и на условиях, которые установлены жилищным законодательством.

Пунктом 1 статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства и иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома объекты, расположенные на указанном земельном участке. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

С целью закрепления и предоставления земельных участков и прочно связанных с ними зданий и сооружений как единых объектов недвижимого имущества в городах и других поселениях в собственность, владение, пользование, аренду физических и юридических лиц, а также для их регистрации, налогообложения и осуществления сделок с недвижимостью Постановлением Правительством Российской Федерации N 105 от 02.02.1996 утверждено Положение о порядке установления границ землепользований в застройке городов и иных поселений.

В соответствии с пунктом 3 названного Положения при установлении границ землепользований территории сложившейся застройки городов и других поселений из границ земельного участка исключаются территории, занятые транспортными и инженерными коммуникациями, а также территории общего пользования, то есть территории, которыми беспрепятственно пользуется неограниченный круг лиц (в том числе площади, улицы, проезды, набережные, скверы, бульвары) (пункт 12 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 Положения предусмотрено, что при установлении границ должно быть предусмотрено обеспечение прав других лиц на пользование необходимыми для них объектами в границах земельного участка: частями подземного и надземного пространства, занятыми или предназначенными для размещения магистральных инженерных коммуникаций, пешеходными проходами и проездами к объектам, расположенным за пределами участка, если иной доступ к ним невозможен, а также к необходимым объектам общего пользования в соответствии с градостроительными нормативами и правилами землепользования и застройки, действовавшими в период строительства.

Суд первой инстанции исходя, из толкования названных выше норм в системной связи с положениями подпункта 4 части 3 статьи 27 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости", пункта 72 Порядка ведения государственного кадастра недвижимости, утвержденного приказом Минэкономразвития РФ от 04.02.2010 N 42, пунктов 63-66 Требования к подготовке межевого плана, утвержденного приказом Минэкономразвития РФ от 24.11.2008 N 412, обоснованно указал, что проезд мог быть исключен из границ земельного участка в том случае, если иной доступ к объектам, расположенным за пределами участка, невозможен.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, жилой дом N 29 по проспекту К.Маркса расположен в непосредственной близости с жилым домом N 29а по проспекту К.Маркса и с жилыми домами NN 9, 9а, 9б, 9в по улице Масленникова, жилым домом N 18 по улице Разина.

В целях установления включены ли межквартальные проезд в жилой микрорайон, а также дорога "улица Рабкоровская" в предоставленный участок, что по мнению Администрации и ЗАО "Деловые встречи" может нарушать интересы иных лиц, суд первой инстанции по ходатайству ЗАО "Деловые встречи" назначил по делу пожарно-техническую экспертизу.

По результатам исследования экспертом М.А. Кощеевым представлено заключение N 10/1.2-2010 от 08.06.2010 (т. 4 л. 114-126), из которого следует:

- здания домов N N 29 и 29а по проспекту К.Маркса в городе Омске обеспечены проездами и подъездными путями для пожарных автомобилей, выполненными с нарушением статьи 67 (1), а также пункта 2.6 (4), и эксплуатируемые с нарушениями пунктов 22, 23 (10);

- здание жилого дома N 29 по проспекту К.Маркса в городе Омске обеспечено подъездом, совмещенным с проездом, для пожарных автомобилей со стороны входов в жилые квартиры;

- здание жилого дома N 29а по проспекту К.Маркса в городе Омске обеспечено подъездом, совмещенным с проездом, для пожарных автомобилей со стороны входов в жилые квартиры;

- установить является ли улица Рабкоровская - дорога с идентификационным номером 52-401-382 ОП МГ 401 - или ее часть проездом или подъездами для пожарных автомобилей согласно действующим требованиям по пожарной безопасности не представляется возможным.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, заключение эксперта N 10/1.2-2010 от 08.06.2010, не содержит вывод о том, что часть земельного участка, сформированного для ТСЖ "Дом со шпилем", является единственно возможным проездом к жилым домам, расположенным в непосредственной близости с жилым домом N 29 по проспекту К.Маркса.

Кроме того, эксперту не представилось возможным установить является ли улица Рабкоровская - дорога с идентификационным номером 52-401-382 ОП МГ 401 -или ее часть проездом или подъездами для пожарных автомобилей согласно действующим требованиям по пожарной безопасности.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции исследована видеозапись, которая, по мнению общества, подтверждает то, что часть земельного участка, сформированного для ТСЖ "Дом со шпилем", от торца здания по проспекту К.Маркса, дом 29 является единственно возможным проездом к жилым домам N N 9, 9а, 9б, 9в по улице Масленникова и жилому дому N 18 по улице Разина, при этом суд первой инстанции обоснованно указал, что она сама по себе не свидетельствует о вышеуказанных обстоятелсьтвах, поскольку сделана 24.08.2010, а проекты границ земельного участка для ТСЖ "Дом со шпилем" утверждены уполномоченным органов 30.10.2006 и 11.03.2008.

Кроме того, вопрос о возможности подъезда пожарной техники к жилым домам N N 9, 9а, 9б, 9в по улице Масленникова и жилому дому N 18 по улице Разина перед экспертом, проводившим пожарно-техническую экспертизу, не ставился; заключение лица, обладающего специальными познаниями в этой области, в материалы настоящего дела не представлено.

В судебном заседании 27.08.2010 судом первой инстанции исследован, представленный в материалы дела департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска план внутриквартального проезда с границами, имеющихся и проектируемых земельных участков в границах улиц Масленникова - К.Маркса - Ч. Валиханова - Пушкина в Центральном административном округе города Омска от 24.05.2010.

По результатам исследования названного доказательства суд первой инстанции с учетом пояснений участвующих в деле лиц правильно пришел к выводу о том, что весь земельный участок от торца жилого дома N 29 по проспекту К.Маркса до торца жилого дома N 9 по улице Масленникова является межквартальным проездом в жилой микрорайон.

Аналогичные пояснения в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал эксперт М.А. Кощеев, указав, что расстояние между торцами зданий по проспекту К.Маркса, дом 29 и по Масленникова, дом 9 является проездом для подачи пожарной техники к дому N 29 по проспекту К.Маркса (л.д. 27, том 5).

Суд первой инстанции также установил, что часть земельного участка, примыкающего к торцу жилого дома N 9 по улице Масленникова, сформирована, поставлена на государственный кадастровый учет и предоставлена ЗАО "Деловые встречи" в аренду для строительства пристройки к зданию для размещения торгово-административных помещений.

Данные обстоятельства подтверждаются пояснениями представителей третьего лица (протокол судебного заседания от 27.08.2010) и имеющимися в материалах дела распоряжением департамента архитектуры и градостроительства Администрации города Омска от 29.02.2008 N 222-р "Об утверждении проекта границ по образованию земельного участка под строительство пристройки к зданию для размещения торгово-административных помещений по улице Масленникова в Центральном административном округе города Омска", распоряжением Главного управления по земельным ресурсам Омской области от 08.04.2010 N 1630-р "О предварительном согласовании места размещения пристройки к зданию для размещения торгово-административных помещений по улице Масленникова в Центральном административном округе города Омска", распоряжением Главного управления по земельным ресурсам Омской области от 02.102008 N 3166-р "О предоставлении закрытому акционерному обществу "Производственный комплекс общественного питания "Деловые встречи" в аренду земельного участка для строительства пристройки к зданию для размещения торгово-административных помещений", договором аренды N ДГУ-34-1034 от 10.10.2008.

В совокупности представленные пояснения и документы не свидетельствуют о том, что данный проезд представляет собой ту территорию, которая в силу части 12 статьи 85 Земельного кодекса Российской Федерации не подлежит приватизации, в связи с чем отклоняются выводы общества в данной части.

Суд первой инстанции правильно отметил, что фактически ЗАО "Деловые встречи" в аренду предоставлена часть межквартального проезда (земельный участок, примыкающий торцу дома N 9 по улице Масленникова), при этом суд апелляционной инстанции указывает на то, что в данном случае, не имеет значение пресекаются ли участки общества и товарищества, так как рассматривается сам факт возможности предоставления данного проезда.

Таким образом, доводы заинтересованного лица и третьих лиц о том, что часть земельного участка, сформированного для ТСЖ "Дом со шпилем", от торца здания по проспекту К.Маркса, дом 29 на момент утверждения границ земельного участка по заявке жильцов дома N 29 по проспекту К.Маркса являлась единственно возможным проездом в жилой микрорайон не соответствуют представленным доказательствам .

В целях установления того, что земельный участок, сформированный для ТСЖ "Дом со шпилем", включает территорию общего пользования, а именно: автомобильную дорогу общего пользования - улица Рабкоровская (идентификационный номер 52-401-382 ОП МГ 401), а также имеются ли на территории сформированного для ТСЖ "Дом со шпилем" земельного участка металлические гаражи, принадлежащие лицам, не являющимся жильцами дома N 29 по проспекту К.Маркса, суд первой инстанции по ходатайству ЗАО "Деловые встречи" назначена по делу землеустроительная экспертиза.

По результатам исследования экспертным учреждением представлено заключение N 341-А/10 от 08.06.2010 (т. 4 л. 78-95,), из содержания которого следует, что однозначный вывод о расположении улицы Рабкоровской - дороги с идентификационным номером 52-401-382 ОП МГ 401 - или ее части, эксперту сделать не удалось.

Эксперт указал, что если исходить из плана 1950 года размещения дома по проспекту К.Маркса и генерального плана 1958, 1964 и 1980 годов, то улица Рабкоровская проходит на расстоянии 18-19 метров от южного крыла дома 29 по проспекту К.Маркса и в этом случае земельный участок в проектных границах, утвержденных распоряжениями от 30.10.2006 N 4314-р и от 11.03.2008 N 1997-р, не включает улицу Рабкоровскую и не включает ее часть, следовательно, не включает дорогу с идентификационным номером 52-401-382 ОП МГ 401.

Вместе с тем, эксперт указал, что если исходить из плана внутриквартального проезда, то земельный участок в проектных границах, утвержденных распоряжениями от 30.10.2006 N 4314-р и от 11.03.2008 N 1997-р, включает часть улицы Рабкоровская; включает ли земельный участок в проектных границах, утвержденных распоряжениями от 30.10.2006 N 4314-р и от 11.03.2008 N 1997-р, дорогу с идентификационным номером 52-401-382 ОП МГ 401, ответить не представляется возможным. Аналогичные пояснения эксперт В.В. Бадера дал в судебном заседании 26.08.2010 (протокол судебного заседания от 26.08.2010).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание показания и выводы эксперта Бадеры В.В., поскольку представленное экспертное заключение не дает однозначного ответа.

Поскольку представленные в материалы дела доказательства не содержат бесспорных доказательств, подтверждающих нахождение в проектных границах земельного участка, утвержденных распоряжениями от 30.10.2006 N 4314-р и от 11.03.2008 N 1997-р, улицы Рабкоровская и дороги с идентификационным номером 52-401-382 ОП МГ 401, суд правомерно и обоснованно отклонил доводы участвующих в деле лиц в указанной части.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционных жалобы о том, что суд первой инстанции не учел положения п. 7 ст. 36 ЗК РФ, основанные на том, что на земельном участке, сформированном для ТСЖ "Дом со шпилем", расположены гаражи, принадлежащие лицам, не являющимся жителями дома N 29 по проспекту К.Маркса.

Пунктом 7 ст. 36 ЗК РФ в предыдущей редакции, было установлено, что границы и размеры земельного участка определяются с учетом фактически используемой площади земельного участка в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Границы земельного участка устанавливаются с учетом красных линий, границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Как следует из материалов дела и подтверждается заключением землеустроительной экспертизы N 341-А/10 от 08.06.2010 на земельном участке, сформированном для ТСЖ "Дом со шпилем", находится десять металлических гаражных боксов.

Из представленных в материалы дела документов не усматривается, что владельцы данных гаражей не являются жителями дома N 29 по проспекту К.Маркса. В судебном заседании суда первой инстанции 03.08.2010 представитель ТСЖ "Дом со шпилем" пояснил, что в металлических гаражах хранится металлическое оборудование для обслуживания дома и машины жильцов (протокол судебного заседания от 03.08.2010). Данный факт подтверждается решением собрания товарищества (т. 3 л. 17). Доказательств, опровергающих данное обстоятельство, заинтересованным лицом в материалы настоящего дела не представлено.

Также не опровергнут довод ТСЖ "Дом со шпилем" о том, что гаражи стоят на месте бывших "сараев" жильцов ТСЖ "Дом со шпилем".

Таким образом, исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств, а также учитывая положения пункта 4 статьи 43 Градостроительного кодекса Российской Федерации, согласно которому размеры земельных участков в границах застроенных территорий устанавливаются с учетом фактического землепользования, предоставленные обществу участки соответствуют данным требованиям, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что какие-либо нормы права запрещающие утверждать план землеустройства 2 видов участков и постановке на кадастровый учет одного из них, законодательством не предусмотрены.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив требования товарищества, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 03.09.2010 по делу N А46-530/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер