Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2010 г. N 08АП-8893/2010

город Омск

17 декабря 2010 г.

Дело N А46-8529/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8893/2010)

индивидуального предпринимателя Цубенко Виталия Владимировича

на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010

по делу N А46-8529/2010 (судья Солодкевич И.М.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Цубенко Виталия Владимировича

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска

о признании решения от 09.04.2010 N 19-11/303 частично недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Цубенко Виталия Владимировича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска - Симонова О.В. (удостоверение N 641098 действительно до 31.12.2014, по доверенности от 11.11.2010 сроком действия по 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Цубенко Виталий Владимирович (далее по тексту - ИП Цубенко В.В., заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция) о признании решения от 09.04.2010 N 19-11/303 недействительным в части предложения произвести уплату:

- налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) 388 070 руб. 79 коп. за 2006 год, 4 019 660 руб. 40 коп. за 2007 год;

- пеней за его несвоевременную уплату НДС в размере 1 490 918 руб. 75 коп.

- штрафа, наложенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за 2007 год в размере 803 932 руб. 08 коп.;

- штрафа за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 200 руб.

Решением от 13.09.2010 по делу N А46-8529/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований, заявленных предпринимателем.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из наличия совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствующих о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в результате осуществления взаимоотношений с ООО "Бертас", ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный" и ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход", в связи с чем признал правомерным доначисление Инспекцией НДС и привлечение общества к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Цубенко В.В. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В апелляционной жалобе ИП Цубенко В.В. выразил свое несогласие с выводом суда первой инстанции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС ввиду доказанности Инспекцией отсутствия реальных взаимоотношений между предпринимателем с ООО "Бертас", ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный" и ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход".

Податель жалобы считает, что Инспекцией не доказано отсутствие реальной хозяйственной деятельности предпринимателя с указанными контрагентами, а также того, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

ИП Цубенко В.В. в обоснование требований апелляционной жалобы также указывает на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 03.12.2010, был объявлен перерыв до 14-00 час. 10.12.2010

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет". После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель налогового органа отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным письменном отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без рассмотрения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией на основании решения от 08.04.2009 N 6 (т. 13, л.д. 20) проведена выездная налоговая проверка ИП Цубенко В.В. по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2, пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за 2006-2007 годы.

По итогам данной проверки 02.02.2010 Инспекцией составлен акт N 19-11/319 ДСП (т. 14, л.д. 116-157), на который заявителем были представлены возражения от 27.02.2010 вх. N 003916 и от 31.03.2010 вх. N 004070.

01.03.2010 состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с участием представителя заявителя. Решением от 12.03.2010 N 6/9 (т. 14, л.д. 116) назначены к проведению дополнительные мероприятия налогового контроля, копия которого направлена была в адрес налогоплательщика (т. 14, л.д. 115).

Уведомлением от 12.02.2010 N 1/1 (т. 14, л.д. 114) заявитель был извещен Инспекцией о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, (т. 14, л.д.113), но для участия в нем предприниматель не явился, своего представителя не направил.

09.04.2010 налоговым органом вынесено решение N 19-11/303 (т. 1, л.д. 13-44), которым предприниматель Цубенко В.В. привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС за 2007 год в виде штрафа в сумме 803 932 руб. 08 коп., за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2007 год в виде штрафа в сумме 315 240 руб., за неполную уплату единого социального налога за 2007 год в виде штрафа в сумме 48 499 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление в установленный срок документов для проведения выездной налоговой проверки в виде штрафа в сумме 200 руб., ему начислены к уплате пени по состоянию на 09.04.2010 за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 490 918 руб. 75 коп., за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 540 743 руб. за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 115 657 руб. 19 коп., предложено уплатить недоимку по НДС за 2006 год в сумме 388 070 руб. 79 коп., за 2007 год в сумме 4 019 660 руб. 40 коп., недоимку по налогу на доходы физических лиц за 2006 год в сумме 442 736 руб. 82 коп., за 2007 год в сумме 1 576 198 руб., недоимку по единому социальному налогу за 2006 год в сумме 72 192 руб., за 2007 год в сумме 242 495 руб., отказано в привлечении к ответственности на основании пункта 4 статьи 109, статьи 113 НК РФ по НДС, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу за 2006 год в связи с истечением сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предложено внести изменения в налоговый учет.

Основанием для доначисления сумм НДС 2006, 2007 годы, соответствующих сумм пени послужило непринятие ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска в обоснование налоговых вычетов по НДС за 2006 - 2007 годы документов, представленных заявителем в подтверждение хозяйственных операций по сделкам заявителя с ООО "Бертас", ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", и ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход".

При этом Инспекция исходила из фактических обстоятельств, установленных ею в результате выездной налоговой проверки предпринимателя. Так, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и мероприятий налогового контроля, было установлено:

- заявитель поставлял ОАО "Лузинский комбикормовый завод" и ОАО "Омскхлебопродукт" пшеницу и ячмень;

- пшеница и ячмень, отгруженные ОАО "Лузинский комбикормовый завод" и учтенные на карточке ИП Цубенко В.В., доставлялись крестьянскими (фермерскими) хозяйствами Омской области (далее по тексту - КФХ) собственными и сторонними транспортными средствами, при этом товарно-транспортные накладные на зерно оформлялись с указанием налогоплательщика в качестве грузоотправителя (протоколы допроса от 26.06.2009, от 23.06.2009, от 30.06.2009, от 02.07.2009, от 08.07.2009, от 10.07.2009, от 20.07.2009, от 21.07.2010, от 24.07.2009, от 02.12.2009; т. 5, л.д. 91-152);

- фактически зерно, поставленное в 2007 году ОАО "Лузинский комбикормовый завод", в тех объемах, в которых указано в первичных бухгалтерских документах, составленных от имени ООО "Бертас", ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход", ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход", приобреталось за наличные денежные средства у иных лиц (крестьянских (фермерских) хозяйств и иных производителей зерна), не являющихся плательщиками НДС;

- отнесение ООО "Бертас" к организации, не преследующей законного осуществления деятельности (минимальные исчисления к уплате НДС за период с 3 квартала 2006 года по 1 квартал 2007 года; отсутствие имущества на балансе общества; поступление на расчетный счет и перечисление с него денежных средств за различные товары и услуги различным контрагентам);

- не подписание Астапенко М.А. (директор ООО "Бертас"), Гордеевым Е.С. (директор ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" в период с 13.10.2005 по 26.10.2006) договоров, счетов-фактур, товарных накладных, квитанций к приходным кассовым ордерам, представленных налогоплательщиком в подтверждение правомерности предъявления НДС к налоговому вычету (справки эксперта от 02.10.2009 N 10/1072, от 11.11.2009 N 10/1154, от 10.12.2009 N 10/1237 и N 10/1238; т. 11, 145-146, т. 12, л.д. л.д. 68-69, 23-24, л.д. 48-49), указание в таких документах, исходящих от ООО "Бертас", искаженной фамилии его директора (Остапенко М.А.);

- нахождение ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" с 26.10.2006 в стадии ликвидации, (ликвидатор Савлучинский В.И.), отсутствие деятельности общества и движения денежных средств по его счету, передача его учредительных документов и печати ИП Цубенко В.В.;

- ненахождение по юридическому адресу ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", отсутствие у него основных средств, работников и операций по расчетному счету, представление им отчетности с "нулевыми" показателями, исключение данного лица из Единого государственного реестра юридических лиц 19.08.2009 по решению арбитражного суда;

- подтверждение директором и учредителем ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный" Миронова Г.Б. факта подписания документов, без уточнения их содержания, и чистых листов; наличие его подписи в договорах, счетах-фактурах, товарных накладных, квитанциях к приходным кассовым ордерам, исходящих от данного общества (справка эксперта от 02.10.2009 N 10/840; т. 12, л.д. 107-109), указание в них не принадлежащего этому лицу ИНН;

- отрицание Мировновым Г.Б. ведения какой-либо финансово-хозяйственной деятельности в ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", передача учредительных документов данного общества и его печати предпринимателю Цубенко В.В.

Не согласившись с данным решением, предприниматель в порядке статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Омской области.

По результатам рассмотрения названной жалобы УФНС России по Омской области было принято решение от 21.06.2010 N 16-18/01298 ЗГ (т. 1, л.д. 50-61), в соответствии с которым решение Инспекции от 09.04.2010 N 19-11/303 было изменено. ИП Цубенко В.В. привлечен к ответственности предусмотренной:

пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДС за 2007 год в виде штрафа сумме 803 932 руб.,

пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов для проведения выездной налоговой проверки в виде штрафа в сумме 200 руб. Решением вышестоящего налогового органа на основании пункта 4 статьи 109, статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации отказано в привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату НДС за 2006 год в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности, а также начислены пени по состоянию на 09.04.2010 за несвоевременную уплату НДС в сумме 1 490 918 руб. 75 коп., и предложено уплатить недоимку по НДС за 2006 год в сумме 388 071 руб., за 2007 год в сумме 4 019 660руб.

Считая, что решение Инспекции от 09.04.2010 N 19-11/303 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

13.09.2010 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской федерации ИП Цубенко В.В. в проверяемом периоде являлся плательщиком НДС, который обязан своевременно и в полном объеме уплачивать суммы налога в бюджет (подпункт 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Перечень требований к составлению счета-фактуры приведен в статье 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, должны быть достоверны.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет этих товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщики - организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

Для реализации данной задачи в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено требование, согласно которому все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами (первичными учетными документами).

Часть 4 данной статьи содержит положение о том, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налога должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Вышеприведенные нормы Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают отнесение на налоговый вычет сумм по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Следовательно, при применении налоговых вычетов (расходов) налогоплательщик должен доказать не только факт приобретения и принятия к учету товаров (работ, услуг), но и достоверность сведений о поставщике соответствующих товаров и услуг, которые в рассматриваемом случае подтверждаются представленными в обоснование налогового вычета (расходов) первичными бухгалтерскими документами.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в ходе выездной налоговой проверки проверяющими должностными лицами анализировались хозяйственные отношения ИП Цубенко В.В. с ООО "Бертас", ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный" и ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход", в ходе которой было установлено неправомерное включение заявителем в налоговые вычеты по НДС суммы налога по сделкам с указанными организациями.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения проверки обоснованности заявленных вычетов по НДС налоговым органом установлено, что предпринимателем в 4 квартале 2006 года отнесен на вычеты НДС в сумме 388 070 руб. 79 коп., отраженный в счетах-фактурах от 23.10.2006 N 7, от 27.10.2006 N 8, от 20.09.11.2006 N 20, от 15.12.2006 N 31 (т. 11, л.д. 150; т. 12, л.д. 1-2, 28, 30, 32), выставленных ООО "Бертас", но содержащие недостоверные сведения в отношении руководителя данного общества, и, как установлено инспекцией, подписанные неустановленным лицом.

В означенных счетах-фактурах в качестве руководителя организации указан Остапенко М.А., в то время как из решения N 1 от 23.08.2006 (т. 12, л.д. 20), заявления о государственной регистрации ООО "Бертас" (т. 12, л.д. 14-19) следует, что таким является Астапенко М.А.

Согласно справкам об исследовании N 10/1237 и N 10/1154 подписи в указанных счетах-фактурах выполнены не Астапенко М.А., а иным лицом.

В 2007 году заявителем приняты к учету счета фактуры, выставленные ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" от 28.03.2007 N 5, от 31.03.2007 N 6, от 10.04.2007 N 7, от 16.04.2007 N 8, от 25.04.2010 N 9, от 26.04.2007 N 10, от 04.05.2007 N 11, от 21.05.2007 N 12, от 31.05.2007 N 13, от 01.06.2007 N 18, от 06.06.2007 N 19, от 14.06.2007 N 20, от 20.06.2007 N 21, от 28.06.2007 N 22 (т. 12, л.д. 78, 81, 83, 85, 87, 88, 90, 92, 94, 96, 98, 100, 102), с отраженным в них НДС в общей сумме 9 939 486 руб. 12 коп., счета-фактуры, выставленные ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", от 02.07.2007 N 31, от 10.07.2007 N 32, от 22.08.2007 N 34, от 03.09.2007 N 35, от 02.10.2007 N 38, от 02.11.2007 N 40, от 13.11.2007 N 41, от 24.11.2007 N 42, от 29.11.2007 N 42/1, от 01.12.2007 N 43, от 07.12.2007 N 44, от 08.12.2007 N 45, от 25.12.2007 N 46 (т. 4, л.д. 11-23), с указанной в них НДС в общей сумме 30 879 067 руб. 3 1коп., счета-фактуры ООО "Бертас" от 02.02.2007 N 1, от 06.02.2007 N 2, от 07.03.207 N 3 (т. 12, л.д. 34, 36, 38), с отраженным в них НДС в общей сумме 3 397 730 руб. 15 коп.

Счета-фактуры ООО "Бертас" от 02.02.2007 N 1, от 06.02.2007 N 2, от 07.03.207 N 3 также были предметом экспертного исследования, результат которого опроверг их подписание Астапенко М.А., а его фамилия в них также указана неверно.

Счета-фактуры ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" составлены за подписью Гордеева Е.С., который на это право не имел, поскольку 26.10.2006 принято решение N 4 о ликвидации данного общества, ликвидатором назначен Савлучинский В.И. (т. 9, л.д. 106), к которому в соответствии с пунктом 3 статьи 62 Гражданского кодекса Российской Федерации перешли полномочия по управлению обществом. Более того, согласно справке об исследовании N 10/1072 (т. 12, л.д. 68-70) подписи, проставленные на данных счетах-фактурах от имени руководителя, исполнены не Гордеевым Е.С., а другим лицом.

Счета-фактуры, исходящие от ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", содержат недостоверные сведения в части ИНН. Данному обществу присвоен ИНН 5507073340 (т. 9, л.д. 62-64), в то время как в счетах фактурах указан иной - 5507073344.

Материалами выездной налоговой проверки налогоплательщика подтверждается, что фактически взаимоотношения с ООО "Бертас", ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" и ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный" отсутствовали. Поставленные ОАО "Лузинский комбикормовый завод" пшеница и ячмень у названных контрагентов заявителем не приобретались, а отгружались непосредственно производителями зерна.

Допрошенные в качестве свидетелей Глущенко Е.Н., Крункель И.И., Шохин С.В., Ридель А.В., Девкин И.А., Цифия Ф.Р., Кошмуратов А.А., Конюхов А.В., Микрюков С.В., указали, что являются главами крестьянских (фермерских) хозяйств Омской области, а Хропатый Г.П. - руководителем ООО "Агро". Возглавляемые ими хозяйства и общество осуществляют деятельность по выращиванию зерна, плательщикам НДС не являются. В 2007 году урожай пшеницы и ячменя доставлялся в ОАО "Лузинский комбикормовый завод" и записывался на карточку предпринимателя Цубенко В.В., расчет за него произведился налогоплательщиком наличными денежными средствами.

Доставка зерна осуществлялась собственными транспортными средствами (автомобилями Камаз с государственными регистрационными знаками: Е 984 СК, Н 481 КЧ, М 649 АХ, Е 367 УЕ, Н 487 КУ, Е 317 ХЕ, Н 740 АК, К 003 МВ; ГАЗ с государственным регистрационным знаком А 068 МЕ, ЗИЛ с государственными регистрационными знаками Н 244 ТХ, К 945 ЕС, ММ 3554 М, А 327 КУ, Е 958 ТА,), а также привлеченными частными лицами (автомобили Камаз с государственными регистрационными знаками Н 967 ВЕ, Е 228 РЕ, Е 968 УХ, М 212 ВО Е 654 АР, К 003 ВА, К 001 ВР, Н 005 НК, Е 665 МО, МАЗ с государственным регистрационным знаком М 376 РС, ГАЗ с государственным регистрационным знаком М 274 РЕ) (свидетели Ивченко В.П., Ефременко В.В., Терентьев С.Н., Остроуменко В.И., Журавлев В.В., указавшие, что перевозимое зерно произведено КФХ, в том числе КФХ "Рутковский", КФХ "Шрот").

Товарно-транспортные накладные заполнялись в части сведений о марке автомобиля, его государственного регистрационного номера, водителе, грузе и его массы непосредственно водителями, но в качестве грузоотправителя всегда был указан ИП Цубенко В.В. Иные документы (счета фактуры, товарные накладные) на зерно производителями не составлялись.

Налоговым органом установлено и материалами дела подтверждается, что согласно товарно-транспортным накладным заявитель отгрузил в 2007 году 13242340 тонн зерна (9421920 тонн пшеницы, 3820420 тонн ячменя), по данным, представленным в ходе проверки ОАО "Лузинский комбикормовый завод", 13259254 тонн зерна (9471163 тонн пшеницы, 3788091 тонн ячменя). По данным налогоплательщика им учтено в 2007 году всего 13741611 тонн зерна, из которых 6702218 тонн (5376219 тонн пшеницы, 1325999 тонн ячменя) от ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", 2639542 тонн (1670023 тонн пшеницы, 969519 тонн ячменя) от ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход", 1005963 тонн пшеницы от ООО "Бертас", а 3393888 тонн (1766680 тонн пшеницы, 1627208 тонн ячменя) от контрагентов, включенных в книгу покупок за 2007 год.

Об отсутствии реальных взаимоотношений между заявителем и ООО "Бертас", ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" и ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный", также свидетельствует не нахождение данных лиц по юридическим адресам, представление ими отчетности с "нулевыми" или минимальными начислениями, отсутствие основных средств и работников для осуществления указанной деятельности.

Показаниями свидетеля Миронова Г.Б. (т. 6, л.д. 28-29), подпись которого проставлена в счетах-фактурах, выставленных ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный" (справка N 10/840 (т. 12, л.д. 107-109)), подтверждается факт его назначения номинальным руководителем данного общества и не осуществления какой-либо деятельности в организации, но подписание им документов, исходящих от общества, а также чистых листов.

Применительно к 2006 году суд отмечает, что поставляемое ОАО "Омскхлебопродукт" заявителем зерно, также приобреталось у КФХ Омской области, а не у ООО "Бертас" по счетам-фактурам от 23.10.2006 N 7, от 27.10.2006 N 8, от 20.09.11.2006 N 20, от 15.12.2006 N 31.

Принимая во внимание совокупность названных обстоятельств (недостоверные сведения в принятых к учету счетах-фактурах и отсутствие реальных взаимоотношений между предпринимателем Цубенко В.В. и ООО "Бертас", ЗАО "Гостиничный комплекс "Восход" и ЗАО "Завод розлива минеральной воды "Левобережный") суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС, что повлекло привлечение его к налоговой ответственности за неполную уплату НДС, исчисления пеней за несвоевременную уплату НДС и доначисления к уплате налога оспариваемым решением инспекции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сам факт наличия у предпринимателя счетов-фактур и иных первичных документов не означает автоматического подтверждения последним права на уменьшение налогооблагаемой базы по НДС, если представленные документы в своей совокупности с достоверностью не подтверждают реальность операции и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на принятие расходов в целях исчисления налоговых вычетов по НДС.

Материалами дела подтверждается, что требованием от 08.04.2009 N 6 (т. 12, л.д. 142-143) налогоплательщику предложено в десятидневный срок представить заверенные надлежащим образом копии за период с 01.01.2006 по 31.12.2007 следующих документов: книги учета доходов и расходов, книги покупок, книги продаж, книги регистрации выставленных и полученных счетов-фактур, книги кассира-операциониста, хозяйственных договоров, договоров аренды, договоры купли-продажи, комиссии, векселей, первичные бухгалтерские документы (счета-фактуры, накладные, бланки строго отчетности, приходные и расходные кассовые ордера, выписки банка с расчетного счета с приложением платежных поручений, акты (договоры) о переуступке прав требования (долга)), трудовых договоров, договоров гражданско-правового характера и другие договоры с физическими лицами, расчетных и платежных ведомостей о начисленных и выплаченных суммах вознаграждений физическим лицам и удержанных суммах налогов, приказов об учетной политике. Данное требование вручено представителю предпринимателя Цубенко В.В. в день его выставления.

Заявлением (т. 12, л.д. 137), поступившим в инспекцию 16.04.2009, налогоплательщик просил отсрочить сроком на 1 год представление испрашиваемых документов, мотивированное их изъятием сотрудниками милиции, о чем представил протокол обыска (выемки) от 15.04.2009 (т. 12, л.д. 138).

Решением от 20.04.2009 N 6/1 заявителю отказано в продлении срока предоставления документов со ссылкой на невозможность определить к какому налоговому периоду относятся изъяты по протоколы документы.

22.04.2009 налогоплательщиком по реестру (т. 12, л.д. 132) представлены на требование документы расчетно-платежные ведомости, расчетные ведомости по средствам Фонда социального страхования за 1 квартал, 1 полугодие, 9 месяцев 2006 года, за 2006 год, расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 1 квартал 2006 года декларация по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2006 год, расчет авансовых платежей по единому социальному налогу за 3 месяца, 9 месяцев 2006 года, декларация по единому социальному налогу за 2006 год.

При этом книги учета доходов и расходов за 2006, 2007 годы, книги продаж за 2006 год и книга покупок регистрации выставленных и полученных счетов-фактур, налогоплательщиком в установленный требованием от 08.04.2009 N 6 срок не представлены, что и повлекло привлечение его к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ. Доказательств обратного ИП Цубенко В.В., в нарушение положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Представленный ИП Цубенко В.В. апелляционному суду аудиторский отчет по итогам аудиторской проверки состояния учета и отчетности предпринимателя за 2007 год не опровергает выводов суда первой инстанции, и не является доказательством достоверности отражения сведений первичных документах в бухгалтерской отчетности предпринимателя, на основании которых ИП Цубенко В.В. были заявлены вычеты по НДС за 2006 - 2007 годы. При этом представленное аудиторское заключение не раскрывает информацию об объеме документов, представленных по инициативе предпринимателя в распоряжение аудиторской фирмы и о том, насколько идентичен этот пакет документов, тому, который исследовался налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки ИП Цубенко В.В.

Не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции доводы апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных Инспекцией в ходе проведения в отношении предпринимателя выездной налоговой проверки, поскольку доказательств в их подтверждение предпринимателем не представлено. Кроме того, данные обстоятельства не были указаны налогоплательщиком в качестве основания для признания недействительным оспариваемого решения Инспекции в суде первой инстанции, в связи с чем не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно пункту 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании вышеизложенных норм судом апелляционной инстанции не принимаются доводы о процессуальных нарушениях, допущенных Инспекцией в ходе проведения в отношении предпринимателя выездной налоговой проверки, поскольку указанные доводы не рассматривались в суде первой инстанции, а в соответствии с пунктом 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые основания, которые не рассматривались в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Материалы дела не содержат доказательств, достоверно свидетельствующих о незаконном изъятии у ИП Цубенко В.В. документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности предпринимателя за период 2007-2008 годы.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы и представленные апелляционному суду документы не опровергают выводы, сделанные судом в обжалуемом решении, и могут являться основанием для отмены судебного акта.

Вопреки доводу апелляционной жалобы, вынесение Инспекцией трех разных решений, датированных разными числами под одним и тем же номером, не повлекло нарушение прав и законных интересов предпринимателя, поскольку каждое решение имеет свое наименование, что исключает возможность их двоякого толкования.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы налогоплательщика.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 по делу N А46-8529/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер