Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 08АП-8968/2010

город Омск

16 декабря 2010 г.

Дело N А46-5879/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-8968/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода"

на решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010

по делу N А46-5879/2010 (судья Солодкевич И.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании решений от 29.12.2009 N 06-10/9-14407, от 29.12.2009 N 06-10/9-14408, от 03.02.2010 N 729 недействительными,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" - Пивоварчик Е.Н. (паспорт, доверенность N 02-13/1264 от 25.05.2009 сроком действия на 3 года); Виллер С.Н. (паспорт, доверенность N 06-19/4825 от 08.12.2010 сроком действия на 3 года); Обвинцева Н.П. (паспорт, доверенность N 06-1-/4824 от 08.12.2010 сроком действия на 3 года);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Свистуненко Л.А. (удостоверение, доверенность N 08юр/00017 от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010); Казандина Н.В. (удостоверение, доверенность N 08юр/00026 от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010);

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" (далее по тексту - ООО "Омсктехуглерод", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ниже по тексту- Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании решений от 29.12.2009 N 06-10/9-14407, от 29.12.2009 N 06-10/9-14408, от 03.02.2010 N 729 недействительными.

Решением от 13.09.2010 по делу N А46-5879/2010 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

При вынесении судебного акта по делу суд, руководствуясь положениями ст. 101.2, 138, 140, 171, 172 Налогового кодекса РФ, ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ выделяет два самостоятельных основания для отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований, а именно : пропуск установленного арбитражным процессуальным законодательством срока на обращение заявителя в суд за защитой нарушенного права по двум из оспариваемых ненормативных актов и несоблюдение заявителем условий, необходимых в целях подтверждения законности заявленных к вычету сумм, выразившееся в использовании спорного имущества (в отношении которого заявлен налоговый вычет в уточненной декларации) в операциях, не подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость (передача его в уставной капитал ООО "Омскимущества). При этом суд соглашается с позицией налогового органа о том, что поданная заявителем 21.08.2009г. налоговая декларация по сути не является уточненной, поскольку ее данные фактически идентичны показателям декларации поданной ООО "Завод технического углерода" (правопредшественник заявителя) 27.07.2008г. в Межрайонную ИФНС России N 11 по Волгоградской области, результаты камеральной проверки которой были предметом судебного разбирательства по делу А12-13090-с51, в рамках рассмотрения которого установлена мнимость заключенной ООО "Завод технического углерода" и ОАО "Омсктехуглерод" сделки купли-продажи имущества, что послужило законным основанием для отказа в возмещении заявленного по данной сделке НДС.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

Так в частности, оспаривая вывод суда о допущенном заявителем пропуске установленного п.4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ 3х-месячного срока, податель жалобы со ссылкой на правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ N 8815/2007 от 20.11.2007г. утверждает, что указанный срок должен исчисляться с момента рассмотрения вышестоящим налоговым органом жалобы, поданной налогоплательщиком, вне зависимости от того, обжаловалось ли решение налогового органа в апелляционном порядке, либо по истечении указанного срока. В связи с отсутствием в настоящее время четкого регулирования порядка соотношения сроков досудебного и судебного обжалования ненормативных актов налоговых органов указанный подход позволяет налогоплательщику реализовать гарантированное законодательством право на судебную защиту.

ООО "Завод технического углерода" также выражает свое несогласие с выводом суда об отсутствии у заключенной сделки признаков реальности, в доказательство чего ссылается на вступивший в законную силу судебный акт по делу А46-20564/2008, исполнение сторонами своих обязательств по сделке, в том числе в части оплаты переданного имущества.

Не основанным на материалах рассматриваемого спора, по утверждению Общества, является и вывод суда об использовании имущества, переданного по сделке, для осуществления операций, не подлежащих налогообложению. Как следует из содержания жалобы, имущество, переданное заявителю по сделке, совершенной 20.12.2006., в течение декабря 2006 - января 2007 г., сдавалось заявителем в аренду, и только в феврале 2007 г. было передано в уставной капитал ООО "Омскимущество", в связи с чем в декабре 2006 г. Обществом правомерно был заявлен к вычету НДС, уплаченный по сделке купли-продажи указанного имущества.

С учетом изложенных обстоятельств, податель жалобы считает подачу им уточненной декларации за декабрь 2006 г. в связи с вновь открывшимися обстоятельствами не противоречащей положениям ст. 80, 81 Налогового кодекса РФ, а также соответствующей Порядку заполнения налоговой декларации по НДС, утвержденному Приказом Минфина РФ N 104н., а вывод суда о злоупотреблении налогоплательщиком предоставленными ему налоговым законодательством правами, не основанным на содержании вышеприведенных норм.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представителем Общества представлены возражения на отзыв налогового органа, который приобщен к материалам рассматриваемого спора.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, представленные возражения, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

12.12.2006 между ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) и ОАО "Техуглерод" (покупатель) заключен договор купли-продажи двух векселей номинальной стоимостью 27000000руб. каждый выпущенных 08.12.2006 ООО "Техуглеродсервис" (т. 1, л.д. 74-75). Передача векселей оформлена сторонами договора актом от 12.12.2006 (т. 1, л.д. 76).

20.12.2006 ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) как продавцом и ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) как покупателем заключен договор купли-продажи имущества, перечисленного в приложении N 1 к нему, общей стоимостью в 82120000руб. 01коп. (т. 1, л.д. 77-78). Передача объекта этого договора закреплена актом к нему от 25.12.2006 (т. 1, л.д. 79), на это имущество ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) заполнены инвентаризационные карточки учета объектов основных средств NN 00004279, 00004280, 00004281, 00004282, 00004283, 00004284, 00004285, 00004286,

00004287, 00004288, 00004289, 00004290 (т. 1, л.д. 92-115).

По платежному поручению от 21.12.2006 N 112 (т. 1, л.д. 122) ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) перечислило ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) во исполнение договора купли-продажи 4700000руб.

25.12.2006 ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) выставило ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) счета-фактуры N N 010900, 010901, 010902, 010903, 010904, 010905, 010906, 010907, 010908, 010909, 010910, 010911, предъявив тем самым к оплате стоимость названного в договоре от 20.12.2006 имущества (т. 1, л.д. 80-91).

26.12.2006 ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) и ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) достигли соглашения о прекращении взаимных обязательств, возникших из указанных договоров, в сумме 54000000руб. (т. 1, л.д. 116).

В этот же день платежным поручением N 120 (т. 1, л.д. 121) ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) произвело ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) перечисление 5000000руб., указав в назначении платежа - договор купли-продажи от 20.12.2006.

31.12.2006 этими же лицами составлено соглашение N 224 о зачете взаимной задолженности в сумме 7996888руб.56коп.(т. 1, л.д. 17). Обязательства, принятые к зачету, - со стороны ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) как должника - вытекающие из договора купли- продажи от 20.12.2006, а со стороны ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) - из договора N 1522 аренды имущества от 10.07.2006.

22.01.2007 ООО"Завод технического углерода" (г.Волгоград) в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области (налоговый орган по месту прежнего налогового учета) представлена налоговая декларация НДС за декабрь 2006 года, где налогоплательщик отразил налоговую базу в сумме 6533973руб., НДС, исчисленный из нее, в сумме 1176115руб., НДС, исчисленный к уменьшению сумме 11541570руб. (т. 2, л.д. 158-165).

25.01.2007 участник ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) - общество с ограниченной ответственностью "Ганхэм Индастриал Лимитед" - учредило общество с ограниченной ответственностью "Омск-Имущество" (далее - ООО "Омск-Имущество") и обязало первое внести имущество, полученное, в том числе по договору купли-продажи от 20.12.2006, в уставный капитал созданного юридического лица (т. 1, л.д. 119).

Платежными поручениям от 01.02.2007 N 6 (т.1, л.д. 120), от 05.02.2007 N 9 (т. 1, л.д. 123), от 12.02.2007 N 12 (т. 1, л.д. 124), ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) со ссылкой на договор купли-продажи от 20.12.2006 произвело перечисления в суммах 10000000руб., 1000000руб, 8000000руб., на расчетный счет ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск).

20.02.2007 ОАО "Завод технического углерода" (г. Омск) и ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) соглашением N 1 о зачете взаимной задолженности прекратили взаимные требования, основанные на тех же договорах, что обозначены в соглашении о зачете взаимной задолженности N 224, в сумме 423111руб. 45коп. (т. 1, л.д. 118).

В этот же день ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) и ООО "Омск-Имущество" составлен акт приема-передачи имущества в уставный капитал последнего (т. 1, л.д. 126-160).

Платежным поручением от 26.03.2007 за N 599 с указанием на соглашение N 1 от 20.02.2007 ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) перечислило 64542руб. 42коп. (т. 1, л.д. 125).

28.04.2007 Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области составлен акт N 15-483дсп камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 года, представленной ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) 22.01.2007 (т. 2, л.д. 1-8), а 24.07.2007 - вынесено решение за N 15.0859к (т. 2, л.д. 9-19).

Данным решением ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) за неполную уплату НДС за декабрь 2006 года было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 197042руб., НДС, исчисленный к возмещению, уменьшен на 11541570руб., предложено произвести уплату 985210руб. НДС.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 31.10.2007 по делу N А12-13090/07-с51 решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области от 24.07.2007 N 15.0859к признано недействительным (т. 1,л.д.13-20) однако, постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2008 решение суда первой инстанции было отменено, в удовлетворении требований налогоплательщика - отказано (т. 1, л.д. 21-25).

Законность постановления суда апелляционной инстанции подтвердил суд кассационной инстанции (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.05.2008; т. 1, л.д. 26-30).

25.07.2008 ООО "Завод технического углерода" (г.Волгоград) в

Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области вновь представлена налоговая декларация НДС за декабрь 2006 года (уточненная), в которой налогоплательщик показал налоговую базу, НДС, исчисленный из нее, и НДС, предъявленный к налоговому вычету и к возмещению, в прежних, что и ранее суммах (т. 2, л.д. 96-102).

Решением Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области от 24.12.2008 за N 14.1580 (т. 2, л.д. 20-24) правильность исчисления налоговых обязательств ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) налоговый орган вновь не признал по мотивам, изложенным ранее в решении от 24.07.2007 за N 15.0859к, законность которого подтверждена постановлениями Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2008 и постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.05.2008 по делу N А12-13090/07-С51.

14.10.2008 ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к ОАО "Техуглерод" о признании договора купли-продажи от 20.12.2006 в силу мнимости недействительным. На основании этого заявления возбуждено производство за N А46-20564/2008.

Решением Арбитражного суда Омской области, принятым 12.03.2009 по делу N А46-20564/2008, не обжалованным ни одним из лиц, участвовавших в нем, вступившим в законную силу, в удовлетворении иска ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) отказано (т. 1, л.д. 31-35). Из содержания этого судебного акта следует, что договор купли-продажи от 20.12.2006 не является мнимым, реально исполнен одной из сторон.

21.08.2009 ООО "Завод технического углерода" (г. Волгоград) снова подало, но в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 года, где исчислило налоговую базу - в сумме 6533973руб., НДС из нее - в сумме 1176115руб., НДС, предъявляемый к налоговому вычету, - в сумме 12715871руб., НДС - к уменьшению - в сумме 11539756руб. (т. 2, л.д. 25-29).

По результатам камеральной налоговой проверки данной налоговой декларации Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области 07.12.2009 составлен акт за N 06-10/9-135421дсп (т. 2, л.д.34-46), а по результатам рассмотренных возражений налогоплательщика (т. 2, л.д. 49-50) - 29.12.2009 приняты: решение за N 06-10/9-14407дсп (т. 2, л.д.52-65), которым ООО "Омсктехуглерод" отказано в возмещении 11539756руб. НДС и дополнительно начислен таковой в сумме 1171723руб., решение за N 06-10/9-14408дсп (т. 2, л.д. 66-67), которым повторен отказ в возмещении НДС за декабрь 2006 года.

Решением от 03.02.2010 N 729 (т. 2, л.д. 69) налоговым органом отказано в возврате на основании заявления общества от 21.12.2009 (т. 2, л.д. 68) излишне уплаченного НДС за декабрь 2006 года в сумме 12526780руб., заявленного к возмещению в уточненной налоговой декларации, поданной 21.08.2009, по причине отсутствия переплаты этого налога в заявленной налогоплательщиком сумме.

ООО "Омсктехуглерод" 01.03.2010 подало апелляционную жалобу (т. 2, л.д. 70-75) на состоявшиеся решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, а после оставления их решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области от 01.04.2010 за N 16-17/04391 без изменения (т. 2, л.д. 76-81), обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании перечисленных ненормативных правовых актов инспекции недействительными (т. 1, л.д. 5-10), дополненным пояснениями (т. 2, л.д. 103-107).

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований по вышеназванному заявлению послужил основанием для обращения заявителя в суд апелляционной инстанции с требованиями, являющимися предметом апелляционного обжалования.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

По вопросу, связанному с несоблюдением заявителем установленного ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ при обращении в суд с заявленными требованиями.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, предметом судебного обжалования налогоплательщика являются решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Омской области от 29.12.2009 N 06-10/9-14407, от 29.12.2009 N 06-10/9-14408, от 03.02.2010 N 729, врученные представителю заявителя соответственно 30.12.2009г. и 04.02.2010г.

01.03.2010г., налогоплательщик, воспользовавшись своим правом на обжалование вступивших в законную силу ненормативных актов налоговых органов, предусмотренным ст. 137, 139 Налогового кодекса РФ, обратился в Управление ФНС России по Омской области с жалобой на вышеназванные решения.

27.04.2010г. в Арбитражный суд Омской области поступило заявление ООО "Омсктехуглерод" о признании недействительными решений Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 29.12.2009г., 03.02.2010, которые приняты судом к производству определением по делу от 18.05.2010г.

При обращении в суд с заявленными требованиями, как следует из содержания апелляционной жалобы, налогоплательщик полагал, что срок установленный п.4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, следует исчислять с момента получения ответа Управления на жалобу, поданную в вышестоящий налоговый орган, а не с момента вступления в силу обжалуемых решений Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, утверждая при этом, что иной подход к толкованию вышеприведенных норм нарушает гарантированное Конституцией РФ право на судебную защиту.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая вывод суда первой инстанции о нарушении налогоплательщиком установленного арбитражным процессуальным законодательством срока на обращение в суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов налогового органа (по двум из оспариваемых актов) исходит при этом из следующего.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд. Судебное обжалование актов (в том числе нормативных) налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу положений абзацев 1 и 3 пункта 2 статьи 139 НК РФ жалоба в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) подается, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации, в течение трех месяцев со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своих прав. Апелляционная жалоба на решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подается до момента вступления в силу обжалуемого решения.

Согласно абзацу 4 пункта 2 статьи 139 НК РФ жалоба на вступившее в силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Таким образом, абзацы 3 и 4 пункта 2 статьи 139 НК РФ предусматривают два способа обжалования ненормативного акта налогового органа:

- подача апелляционной жалобы на не вступившее в силу решение налогового органа (апелляционный порядок);

- подача жалобы на вступившее в силу решение налогового органа (по аналогии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации надзорный порядок).

Порядок вступления решения налогового органа в силу установлен пунктом 9 статьи 101 НК РФ, согласно которому указанное решение вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 НК РФ, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Из вышеприведенных норм следует, что решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности вступает в силу по истечении десяти дней с момента вручения решения налогоплательщику либо с момента утверждения оспариваемого решения вышестоящим налоговым органом.

Из материалов рассматриваемого спора следует, что Общество не воспользовалось своим правом на апелляционное обжалование актов налогового органа, датированных 29.12.2009, следовательно, по правилам пункта 9 статьи 101 НК РФ указанные решения вступили в законную силу по истечении 10 дней с момента получения налогоплательщиком соответствующих решений.

Следовательно, обоснованным является вывод суда первой инстанции о пропуске Обществом на момент подачи заявления в суд (27.04.2010г.) срока, установленного частью четвертой статьи 198 АПК РФ.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что в данном случае исходя из положений абзаца 2 пункта 1 статьи 138, абзаца 4 пункта 4 статьи 139 НК РФ применяется специальный срок, отличный от срока, установленного общей нормой статьи 198 АПК РФ, - годичный срок на обжалование решения налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 139 НК РФ.

Положения абзаца 4 пункта 4 статьи 139 НК РФ определяют порядок и сроки подачи жалобы в вышестоящий налоговый орган или вышестоящему должностному лицу. Отношения, возникающие в связи с обращением юридического лица в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа, регулируются нормами АПК РФ.

Часть 2 статьи 138 НК РФ определяет, что судебное обжалование актов налоговых органов, действий или бездействия их должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 18.11.2004 N 367-О указал, что установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока, в силу соответствующих норм АПК РФ, не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, - вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании, что и было сделано в рассматриваемом случае.

Согласно статье 142 НК РФ жалобы (исковые заявления) на акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц, поданные в суд, рассматриваются и разрешаются в порядке, установленном гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным законодательством и иными федеральными законами.

С учетом установленного ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса приоритета норм арбитражного процессуального законодательства при осуществлении судопроизводства арбитражными судами, а также принимая во внимание констатацию указанного правила вышеназванной статьей Налогового кодекса РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий между сроками обжалования ненормативных актов налоговых органов, зафиксированными в статьях 138, 139 Налогового кодекса РФ, и сроком судебного обжалования указанных актов, установленным п.4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка заявителя в обоснование изложенной позиции на правовую позицию, отраженную в Постановлении

Президиума ВАС РФ N 8815/2007 от 20.11.2007г., ввиду несоответствия обстоятельств, с учетом которых сформулирована указанная позиция, и обстоятельств рассматриваемого спора. Как следует из содержания названного постановления Президиума ВАС РФ, основанием к обращению заявителя в суд по рассматриваемому спору, явилось решение вышестоящего налогового органа по результатам апелляционного обжалования решения нижестоящей инспекции, причем срок на вынесение решения вышестоящим органом был нарушен.

В настоящем же случае, жалоба подана после вступления оспоренных решений Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области в силу. В таком случае если придерживаться позиции заявителя следовало бы признать, что налогоплательщик, подав жалобу в вышестоящий налоговый орган спустя год после вынесения инспекцией решения по итогам налоговой проверки, получив решение по ней, вправе требовать от суда разрешения инициированного им спора исходя из субъективного в данный момент желания, что означает утрату всякого смысла в установлении законодателем срока, предусмотренного частью 1 статьи 198 АПК РФ.

По вопросу, связанному с отсутствием материально-правовых оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований о признании недействительными решений налогового органа, которыми Обществу отказано в подтверждении обоснованности заявленных в уточненной налоговой декларации сумм НДС к вычету.

Как следует из обстоятельств рассматриваемого спора, основанием к отказу в возмещении заявителю сумм НДС, уплаченных по сделке приобретения имущества, заключенной в декабре 2006 г., и заявленных повторно в уточненной налоговой декларации за указанный налоговый период, представленной в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области 21.08.2009г., послужили обстоятельства, установленные Межрайонной ИФНС N 11 по Волгоградской области при проверке налоговой декларации ООО "Завод технического углерода" за тот же налоговый период, а именно : фиктивность сделки и отсутствие факта произведенной оплаты приобретенного имущества.

Обращаясь 21.08.2009г. в налоговый орган с уточненной налоговой декларацией за рассматриваемый период, Общество мотивирует правомерность указанных действий устранением обстоятельств, послуживших основанием к отказу в возмещении НДС, состоявшегося по итогам проверки основной декларации (представленной в Межрайонную ИНФС N 11), законность которого подтверждена вступившими в силу судебными актами, а именно : вынесением Арбитражным судом Омской области решения по делу N А-46-20564/2008 в рамках которого оспаривалась действительность сделки купли-продажи имущества от 20.12.2006г. и в удовлетворении заявленных ООО "Завод технического углерода" г. Волгоград требований было отказано, а также ссылается на представление в налоговый орган документов, подтверждающих факт осуществления сторонами договора расчетов по сделке.

Отклоняя указанные доводы налогоплательщика и соглашаясь с позицией налогового органа об отсутствии правовых оснований для пересмотра выводов налогового органа, сформулированных в ходе проверки первичной налоговой декларации правопредшественника заявителя, суд первой инстанции с учетом положений статей 171, 172, 176 Налогового кодекса РФ, приходит к выводу, что для принятия налоговому вычету НДС, уплаченного продавцу при приобретении имущества, была необходима совокупность следующих условий: принятие приобретенного товара к учету, уплата его стоимости продавцу, использование его покупателем в операциях, подлежащих обложению НДС. В этой связи, суд признает обоснованным довод Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области, состоящий в том, что, во всяком случае, вне зависимости от правильности рассуждений ООО "Омсктехуглерод" относительно реального характера сделки между его правопредшественником и ОАО "Завод технического углерода" (г.Омск), передача имущества, определенного

договором купли-продажи от 20.12.2006, в уставной капитал ООО "Омск-имущество", то есть использование его для операции, не признаваемой объектом обложения НДС, лишает его права предъявления его к налоговому вычету и, соответственно, права на возмещение НДС в возникшей между ним и НДС, исчисленного с реализации, из бюджета.

Оспаривая указанный вывод суда, Общество в апелляционной жалобе ссылается на ряд обстоятельств, которым по его утверждению не дана соответствующая правовая оценка. Так в частности податель жалобы утверждает, что приобретенное по договору купли-продажи имущество находилось в аренде до февраля 2007 г., так как именно 20.02.2007г. сторонами был расторгнут договор аренды, арендованное имущество было возвращено арендодателя по акту возврата имущества. И именно 20.02.2007г. данное имущество было включено в перечень имущества, вносимого ООО "Волгоградтехуглерод" в уставной капитал ООО "Омскимущество". Поскольку спорное имущество находилось в аренде с декабря 2006 г. по февраль 2007 г., соответственно весь этот период использовалось в операциях, подлежащих обложению НДС. С учетом изложенного податель жалобы считает, что факт последующей передачи имущества в уставной капитал не является основанием для вывода об использовании его в операциях, не подлежащих обложению НДС, и соответственно основанием для отказа в подтверждении права на вычет, заявленного в уточненной налоговой декларации.

Суд апелляционной инстанции оценив имеющиеся в материалах рассматриваемого спора доказательства по вышеприведенному доводу подателя жалобы не усматривает оснований для признания выводов суде первой инстанции несостоятельными либо не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с решением Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области от 24.07.2007 N 15.0895, решением Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 29.12.2009 N 06-10/9-14407ДСП, одним из оснований отказа в применении налогового вычета по НДС по счетам-фактурам, выставленным в рамках договора купли-продажи имущества от 20.12.2006 б/н, являлся факт неиспользования Обществом приобретенного имущества в налогооблагаемой деятельности. Правовые основания для отказа установлены положениями ст. 171, 172 НК РФ.

В соответствии с п.п.1 п.2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Кроме того, даже если принять доводы налогоплательщика в отношении реального исполнения договора купли-продажи имущества от 20.12.2006 б/н, операция по внесению имущества в уставный капитал Общества в соответствии с положениями п.п.1 п.2 ст. 146 НК РФ не признается объектом налогообложения НДС, в связи с тем, что передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ), не признается реализацией товаров, работ или услуг на основании положений п.п.4 п.З ст. 39 НК РФ.

Согласно п.п.4 п. 2 ст. 170 НК РФ, суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случаях приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, имущественных прав, для производства и (или) реализации (передачи) товаров (работ, услуг), операции по реализации (передаче) которых не признаются реализацией товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 146 настоящего Кодекса, если иное не установлено настоящей главой

Следовательно, суммы налога по рассматриваемому имуществу, не подлежали вычету и по вышеизложенному основанию.

В соответствии со ст. 174 НК РФ срок представления декларации за декабрь 2006 года - 22.01.2007. Решение N 7 единственного участника ООО "Завод технического углерода" о принятии участия в создании ООО "Омск-Имущество" и внесении в качестве вклада учредителя имущество на общую стоимость 468 876 420 руб. датировано 25 января 2007 года. В данном решении указано, что оценка имущества, подлежащего передаче в уставный капитал ООО "Омск-Имущество" произведена на 20.01.2007, о чем свидетельствует Отчет независимого оценщика от 20.01.2007 N1/1-1/3-07.

Таким образом, у налогоплательщика на 22.01.2007 (т.е. на дату представления декларации по НДС за декабрь 2006 года) отсутствовали правовые основания на предъявление к налоговому вычету НДС по приобретенному по договору от 20.12.2006 б/н имуществу.

Кроме того, в соответствии с п. З ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по основным средствам при передаче имущества в уставный капитал вновь созданной организации подлежат восстановлению.

НДС по приобретенному оборудованию был предъявлен налогоплательщиком к налоговому вычету в полном объеме в декларации по НДС за декабрь 2006 года, операции восстановления налога по декларации по НДС за февраль 2007 года не подтверждены межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области, о чем имеется соответствующая ссылка в решении от 24.07.2007 N 15.0895 (стр. 9 решения, том дела 2, стр. 9-18).

Следовательно, доводы налогоплательщика о наличии у него права на применение налогового вычета по рассматриваемым операциям необоснованны.

Правомерно отклонена судом первой инстанции в обосновании изложенной позиции о реальности имевшей место передачи имущества и осуществления расчетов по сделке и ссылка заявителя на вынесенный Арбитражным судом Омской области судебный акт по делу N А-46-20564/2008, а выводы указанного акта оценены как не имеющие преюдициального значения для рассматриваемого спора.

Решением по делу N А46-20564/2008 договор купли-продажи от 20.12.2006 не признан не действительным, что в свою очередь не свидетельствует о правомерности предъявления ООО "Омсктехуглерод" налоговых вычетов по уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 года. Решение суда по делу N А46-20564/2008 не содержит выводов в сфере налогового - правовых отношений, т.е. не содержит выводов о правомерности получения Заявителем обоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, Решением Арбитражного суда Омской области по делу N А46-20564/2008 договор купли-продажи от 20.12.2006 б/н не признан действительной сделкой. Вопрос о законности такого способа защиты прав заявителя в виде признания договора-купли продажи и состоявшейся сделкой действительной рассмотрен в Постановлении ФАС Поволжского округа от 19.01.2010 по делу N А06-3261/2009 (Определение ВАС от 07.04.2010 N ВАС-2480/10 "Об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ"), тем не менее, такой способ защиты нарушенных прав не был избран Заявителем.

Таким образом, содержащийся в вынесенном судебном акте вывод об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Завод технического углерода" требований о признании сделки недействительной следует трактовать как отказ в признании сделки недействительной по заявленным в рамках рассмотрения указанного спора заявителем основаниям, что не равнозначно признанию сделки действительной.

Правомерно указано налоговым органом и на иной субъектный состав лиц, являющихся участниками спора по делу А46-20564/2008, и лиц, участвующих в данном деле, что исключает вывод о преюдициальном значении вынесенного решения, не обжалованного ни одним из указанных лиц.

Сторонами спора по делу N А46-20564/2008 являлись субъекты гражданско-правовых отношений (заявитель - ООО "Завод технического углерода"; ответчик -ОАО "Техуглерод" (г. Омск); третье лицо - 000 "Омск-имущество" (г. Омск)).

Таким образом, решение по гражданско-правовому спору (от 12.03.2009 по делу N А46-20564/2008) в части установленных фактических обстоятельств дела (договор купли-продажи от 20.12.2006 б/н не признан недействительным) не является преюдициальным для налогового органа, так как он не участвовал в рассмотрении гражданско-правового спора, а обстоятельства установленные судебными инстанциями при вынесении Постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда РФ от 26.01.2008 по делу N А12-13090/07-С51, Постановления ФАС Поволжского округа от 08.05.2008 по указанному делу, Постановления ФАС Поволжского округа от 17.07.2009 по делу N А12-13090/07, Определения Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2009.

Не может быть расценен как порождающий право заявителя на получение налогового вычета по НДС, либо опровергающий законность вынесенного судебного акта, при анализе вышеизложенных обстоятельств рассматриваемого спора и довод заявителя о произведении сторонами сделки расчетов за переданное имущество.

Оценка доводам заявителя в отношении подтверждения факта оплаты дана Двенадцатым арбитражным апелляционным судом в Определении об отказе в пересмотре постановления по вновь открывшимся обстоятельствам от 07.04.2009г., в котором в частности указано, что подтверждение оплаты является одним из доказательств по делу, но не обстоятельством, с которым закон связывает возможность пересмотра судебного акта в порядке гл. 37 АПК РФ. Обстоятельства, которые согласно п.1 ст. 311 АПК РФ является основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, т.е. способными повлиять на выводы арбитражного суда при принятии судебного акта. В данном случае, согласно ст. 171 НК РФ, правом на налоговые вычеты налогоплательщик может воспользоваться независимо от подтверждения оплаты за полученную продукцию, однако при соблюдении остальных условий. Из чего, следует, что доказательство оплаты для данного дела не является существенным обстоятельством с точки зрения квалификации налогового правонарушения.

Указанные выводы суда основаны, прежде всего, на нормах главы 21 НК РФ. С 01.01.2006 Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ, отменено обязательное условие оплаты "входного" налога, а договор купли-продажи б/н заключен 20.12.2006.

ФАС Поволжского округа Постановлением от 17.07.2009 по делу N А12-13090/07 оставил Определение Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2009 без изменений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию налогового органа, поддержанную судом первой инстанции, об отсутствии оснований для отмены либо пересмотра выводов сделанных Межрайонной ИФНС N 11 при проверке поданной правопредшественником заявителя декларации по НДС за декабрь 2006 г., ввиду недоказанности Обществом наличия новых обстоятельств, с которыми налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на предъявление к налоговому вычету сумм НДС, либо устранения обстоятельств, послуживших законными основаниями к отказу в возмещении, сформулированными налоговыми органами в ходе предыдущих проверок.

При этом, по убеждению апелляционной инстанции, не имеют правового значения для рассматриваемого спора доводы заявителя о наличии у него права на подачу повторной уточненной декларации за налоговый период, в отношении которого имеются вступившие в законную силу акты налоговых органов, как и доводы о наличии оснований для признания спорной декларации уточненной , поскольку указанная декларация была принята налоговым органом и подвергнута проверке.

Нарушений требований налогового законодательства при производстве указанных действий из материалов рассматриваемого спора не усматривается.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 13.09.2010 по делу N А46-5879/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Омский завод технического углерода" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер