Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2010 г. N 08АП-9159/2010

город Омск

23 ноября 2010 г.

Дело N А46-10772/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9159/2010, 08АП-9159/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Дипфарм"

на решение Арбитражного суда Омской области от 17.09.2010

по делу N А46-10772/2010 (судья Пермяков В.В.),

принятое по заявлению Министерства здравоохранения Омской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Дипфарм"

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Дипфарм" - Пинчук О.В. (паспорт серия 0105 N 831194 выдан 15.05.2006, полномочия подтверждены сведениями, содержащимися в выписке из ЕГРЮЛ л.д.41);

от Министерства здравоохранения Омской области - Кащеева Ю.В. (удостоверение N 142 действительно до 09.06.2009, доверенность N 46 от 22.06.2010 сроком на 1 год);

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Омской области (далее - Министерство, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дипфарм" (далее - ООО "Дипфарм", Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении от 18.08.2010.

Решением от 17.09.2010 по делу N А46-10772/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требования заявителя, привлек ООО "Дипфарм" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на достаточность имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих факт совершения ООО "Дипфарм" административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, ввиду несоблюдения последним установленных размеров предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

В апелляционной жалобе ООО "Дипфарм", ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, не полное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

ООО "Дипфарм" в обоснование доводов апелляционной жалобы указало на нарушение Министерством процедуры привлечения Общества к административной ответственности; отсутствие в материалах дела достаточных доказательств совершения вменяемого в вину Общества правонарушения; не обоснованное неприменение судом к спорным правоотношениям положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Кроме того, Общество сослалось на его надлежащее уведомление о времени и месте судебных заседаний, состоявшихся по данному делу.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Министерства в устном выступлении в заседании суда апелляционного инстанции и в письменном отзыве отклонил доводы жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО "Дипфарм" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1025540507079, и осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N 55-02-000004 от 24.01.2008, выданной Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития.

12.08.2010 на основании распоряжения Министра здравоохранения Омской области от 23.07.2010 N 486-пр должностными лицами Министерства здравоохранения Омской области была проведена проверка на предмет соблюдения ООО "Дипфарм" требований лицензионного законодательства при осуществлении фармацевтической деятельности, результаты которой отражены в Акте от 19.08.2010.

В ходе проверки были выявлено, что в нарушения подпункта "в" пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416, приказа региональной энергетической комиссии Омской области от 27.02.2010 N 21/9 "Об установлении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства" Обществом не соблюдаются установленные размеры предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые лекарственные средства.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, должностным лицом Министерства в присутствии законного представителя Общества был вынесен протокол об административном правонарушении от 18.08.2010, на основании которого заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Дипфарм" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

17.09.2010 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к указанной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Обязанность соблюдать определенные лицензионные требования и условия при осуществлении конкретного лицензионного вида деятельности предусмотрена Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Под фармацевтической деятельностью, согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416, понимается деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями включающая оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Согласно подпункту "в" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона "О лекарственных средствах" и правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

В силу пункта 5 Положения о лицензировании невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктом "в" пункта 4 настоящего Положения, является грубым нарушением лицензионных требований и условий.

В силу пункта 4 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" виды аптечных учреждений, правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется, в том числе, путем государственного регулирования цен на лекарственные средства.

В целях государственного регулирования цен на лекарственные средства и эффективного и экономного использования бюджетных средств в соответствии с Федеральным законом "О лекарственных средствах" и Бюджетным кодексом Российской Федерации, принято Постановление Правительства РФ от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства".

Пунктом 1 указанного Постановления Правительства РФ предусмотрено, что цены на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утверждаемый Правительством Российской Федерации, подлежат государственному регулированию.

В соответствии с пунктом 20 данного Постановления Правительства РФ формирование отпускной цены на лекарственные средства организациями оптовой торговли и(или) аптечными учреждениями осуществляется исходя из фактической отпускной цены производителя, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и(или) розничной надбавок, не превышающих соответственно предельную оптовую и(или) предельную розничную надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" утверждено Положение о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства (далее - Положение).

Согласно п. 2 Положения государственное регулирование цен на лекарственные средства осуществляется, в том числе путем, установления предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные средства.

В соответствии с п. 15 Положения органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают предельные оптовые и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные средства в соответствии с методикой, утверждаемой Федеральной службой по тарифам.

Согласно п. 17 Положения органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливают для аптечных учреждений независимо от их организационно-правовой формы предельные розничные надбавки к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств или к отпускной цене организации оптовой торговли лекарственными средствами.

Из пункта 18 Положения следует, что размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию лекарственного средства на территории субъекта Российской Федерации, не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 27.02.2010 N 21/9 "Об установлении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства" с 01.04.2010 установлены, в том числе новые размеры розничных надбавок.

Таким образом, обязательным условием при осуществлении фармацевтической деятельности является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, является грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Таким образом, состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, образуют действия, непосредственно связанные с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с частью 1 статьи 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно статье 26.1. КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Указанные доказательства должны быть получены органом, уполномоченным возбуждать дело об административном правонарушении, в строгом соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Акт проверки от 19.08.2010 (л.д. 11-13) в настоящем деле является одним из документов, на основании которого был вынесен протокол об административном правонарушении и составлено заявление о привлечении к ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что протокол об административном правонарушении составлен административным органом ранее, чем акт проверки (18.08.2010), что ставит под сомнение законность установления Министерством события административного правонарушения, вменяемого в вину Общества.

Кроме того, из Акта от 19.08.2010 и протокола об административном правонарушении не представляется возможным установить на основании каких документов Департамент пришел к выводу о том, что в аптеке ООО "Дипфарм" производилась реализация жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств по ценам, превышающим предельные надбавки, установленные Приказом от 27.02.2010 N 21/9.

При установлении данного обстоятельства в суде первой инстанции Министерством была предоставлена копия письма от 12.07.2010, составленного ООО "Дипфарм", на основании которого административный орган пришел к выводу о том, что поскольку в означенном письме цены жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, указанные в графе "розничная цена", превышают размеры розничных надбавок, установленных Приказом от 27.02.2010 N 21/9, то и реализация указанных средств осуществлялась Обществом с превышением максимальных цен.

Между тем, как пояснило Общество и следует из материалов дела, цены, указанные в данном письме, соответствуют ценам, прописанным в протоколах согласования цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, подлежащие продаже от 15.01.2010, от 18.06.2009, от 09.11.2009, от 09.09.2009, от 04.02.2010, от 19.10.2009, от 03.11.2009 (л.д.28-34).

При этом Обществом в материалы дела были представлены приказ N 85 и акт уценки жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств от 01.04.2010, свидетельствующие об уменьшении розничных цен, указанных в означенных протоколах.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что письмо от 12.07.2010 ООО "Дипфарм" содержит ссылку на упомянутые протоколы согласования цен, также в данном письме указано, что наличие фактов реализации жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств с превышением максимальных цен отсутствует.

Как пояснило Общество, приобретенные ранее 01.04.2010 лекарственные средства ООО "Дипфарм" были уценены в соответствии с приказом N 85 и актом уценки, имеющимися в материалах дела. Доказательств обратного материалы дела не содержат. При этом данное обстоятельство исследовано административным органом не было.

Таким образом, Министерством не доказано, что ООО "Дипфарм" осуществляло реализацию жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств по ценам, указанным в протоколах согласования цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, подлежащих продаже, а не по ценам с учетом уценки.

Кроме того, как следует из материалов дела, при составлении протокола об административном правонарушении 18.08.2010 были получены объяснения директора ООО "Дипфарм" Пинчук О.В., которая пояснила, что до ее сведения была доведена информация о необходимости произвести уценку жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств в случае превышения отпускной цены до предельной цены, установленной Приказом Региональной энергетической комиссии Омской области от 27.02.2010 N 21/9 с 01.04.2010. Из объяснений Пинчук О.В. также следует, что уценки лекарственных средств, включенных в Перечень, в превышение предельных надбавок к фактическим отпускным ценам допущено не было. Однако указанные объяснения не были приняты Министерством во внимание, и проверка полученных при составлении протокола сведений осуществлена не была.

Более того, из материалов дела не следует, что Министерством проводился осмотр аптеки, принадлежащей Обществу, в целях установления фактических розничных цен при реализации жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.

В частности, ни указанный протокол, ни акт проверки от 19.08.2010 не содержат сведений об изучении ценников на лекарственных средствах, финансово-хозяйственной документации Общества и прочее.

В нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Министерством не представлено надлежащих доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что ООО "Дипфарм" при реализации жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств было допущено нарушение установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на указанные лекарственные средства, либо Обществом было допущено превышение установленного размера предельных надбавок на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалы дела не содержат надлежащих доказательств, свидетельствующих о совершении Обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1. КоАП РФ.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела.

Довод Общества о ненадлежащем его извещении о времени и месте судебного заседания, ввиду неполучения корреспонденции из суда, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии с выпиской из единого государственного реестра юридических лиц N 178198 от 01.09.2010 ООО "Дипфарм" находится по адресу: г. Омск, ул. 5 Армии, 4, к. 21.

Какие-либо иные адреса Общества для направления судебных извещений материалы дела не содержат.

Суд первой инстанции, в соответствии со статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, направил по вышеуказанному адресу на имя Общества определение 25.08.2010 о принятии заявления к производству к рассмотрению в судебном заседании на 16.09.2010 на 10 час. 00 мин. (л.д.1), которое не было вручено адресату в связи с истечением срока хранения (л.д.3).

Далее, судом первой инстанции на Общества было направлено решение от 17.09.2010, резолютивная часть которого была объявлена 16.09.2010 (л.д.47-51), которое также не было получено адресатом в связи с истечением срока хранения (л.д.53).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

Особенности оказания услуг почтовой связи в отношении почтовой корреспонденции разряда "Судебное" установлены Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" (приложение N 1 к приказу ФГУП "Почта России" от 31.08.05 N 343).

В соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 и 3.6 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" (приложение N 1 к приказу ФГУП "Почта России" от 31.08.05 N 343) заказные письма разряда "Судебное" доставляются и вручаются лично адресату под расписку в извещении. При отсутствии адресата такие письма могут вручаться совместно проживающим совершеннолетним членам семьи. При отсутствии адресата и совершеннолетних членов его семьи в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляются извещения с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления. При неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Возвращение в арбитражный суд неполученного адресатом после двух его извещений заказного письма с отметкой "по истечении срока хранения" соответствует действующему порядку вручения заказных писем и расценивается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащей информации органа связи о неявке адресата за получением копии судебного акта.

В таких ситуациях предполагается добросовестность органа почтовой связи по принятию всех неоднократных мер, необходимых для вручения судебного акта, пока заинтересованным адресатом не доказано иное.

С учетом того, что Общество, оспаривая факт извещения её судом первой инстанций о времени и месте судебного разбирательства, не доказало нарушение органами связи порядка вручения заказанной корреспонденции, Обшество на основании статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания, в котором была объявлена резолютивная часть обжалуемого решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции и принимает по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Министерства здравоохранения Омской области о привлечении ООО "Дипфарм" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, а уплаченная государственная пошлина ООО "Дипфарм" при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета как ошибочно уплаченная.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.09.2010 по делу N А46-10772/2010 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований Министерства здравоохранения Омской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дипфарм" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дипфарм" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 руб., уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 43 от 15.10.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков