Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2010 г. N 08АП-9240/2010

город Омск

10 декабря 2010 г.

Дело N А81-3021/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9240/2010)

общества с ограниченной ответственностью "ТазовскСтройИнвест"

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.08.2010

по делу N А81-3021/2010 (судья Садретинова Н.М.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТазовскСтройИнвест"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу,

о признании решения N 12-30/12 от 19.03.2010 (в редакции решения N 133 от 19.05.2010) недействительным в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ТазовскСтройИнвест" - Авраменко А.А. (паспорт, по доверенности от 01.01.2010 сроком действия до 01.06.2011); после перерыва Шелестный В.В. (паспорт, по доверенности от 01.07.2010 сроком действия до 01.07.1011);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Блинов П.А. (удостоверение N 430006 действительно до 31.12.2014, по доверенности N 03-28/31334 от 26.11.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТазовскСтройИнвест" (далее - ООО "ТазовскСтройИнвест", общество) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - МИФНС России N 2 по ЯНАО, налоговый орган, инспекция) N 12-30/12 от 19.03.2010 (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы России по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - УФНС России по ЯНАО, Управление) N 133 от 19.05.2010) недействительным в части:

1) доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в общей сумме 1 223 852 руб. в том числе:

- за 2006 год в сумме 1 200 699 руб., в том числе по периодам: за май в сумме 131 170 руб.; за июнь в сумме 447 463 руб.; за июль в сумме 463 727 руб.; за ноябрь в сумме 158 339 руб.;

- за 2007 год в сумме 9 134 руб., в том числе по периодам: за III квартал в сумме 9 134 руб.;

- за 2008 год в сумме 14 019 руб., в том числе по периодам: за IV квартал в сумме 14 019 руб.;

2) штрафных санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС в размере 35 987 руб. 60 коп., по налогу на прибыль организаций в сумме 158 456 руб.;

3) штрафных санкций по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 18 852 руб.

Решением от 24.08.2010 по делу N А81-3021/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа частично удовлетворил заявленные ООО "ТазовскСтройИнвест" требования.

Оспариваемое решение налогового органа признано арбитражным судом недействительным в части: налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 157 842 руб.; налоговых санкций по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль организаций в сумме 18 852 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу арбитражным судом было отказано.

При принятии решения об удовлетворении требований суд первой инстанции указал следующее:

- на отсутствие оснований у налогового органа для исчисления налоговых санкций по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 158 456 руб., поскольку согласно решению МИФНС России N 2 по ЯНАО N12-30/12 от 19.03.2010 размер штрафа по прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль составил 158 руб. (в федеральный бюджет) и 456 руб. (в бюджет субъекта);

- несоблюдение налогоплательщиком формы представляемой налоговой декларации не образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных ООО "ТазовскСтройИнвест" требований, суд первой инстанции сослался на следующее:

- налоговый орган обоснованно при доначислении НДС не применил налоговые вычеты, которые не были заявлены налогоплательщиком в налоговой декларации;

- на доказанность налоговым органом наличия в действиях общества состава налогового нарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с представлением в материалы дела доказательств, свидетельствующих об отсутствии переплаты, перекрывающей суммы недоимки, образовавшейся в связи с подачей уточненных налоговых деклараций по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2008 года.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТазовскСтройИнвест" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней общество просит отменить вынесенный судом первой инстанции судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа N 12-30/12 от 19.03.2010 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества о признании недействительным решение N 12-30/12 от 19.03.2010 в части доначисления НДС в размере 1 223 852 руб. и штрафных санкций по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС в размере 35 987 руб. 60 коп.

По мнению подателя апелляционной жалобы, системный анализ представленных обществом в материалы дела книг покупок и продаж, счетов-фактур и т.д. позволяет прийти к выводу о наличии у него права на вычет по НДС.

Общество отмечает, что за период с 2006 - 2008 года по данным деклараций по НДС ООО "ТазовскСтройИнвест" задекларировало 2 588 846 руб., фактически же по данным книг покупок и продаж следовало задекларировать 2 202 440 руб., что на 386 406 руб. меньше, чем по данным деклараций.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом факты излишнего декларирования облагаемой базы по НДС, в частности, за ноябрь 2006 года обществом задекларировано 1 011 440 руб. НДС, согласно первичным документам НДС с облагаемой базы составил 655 397 руб., что на 356 043 руб. больше, чем следовало; за декабрь 2006 года задекларировано 1 140 288 руб., согласно первичным документам - 613 897 руб., что на 526 391 руб. больше, чем следовало.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, выводы суда первой инстанции о том, что в июне 2006 года обществом не включена в налоговую базу по НДС предварительная оплата, полученная от МУП "Служба заказчика по ЖКУ в МО Тазовского района" (счет-фактуры N 5А от 02.06.2006, N 6А от 08.06.2006, N 7А от 15.06.2006, N 9А от 21.06.2006), в связи с чем общество занизило сумму начисленного НДС на 374 871 руб.; в июле 2006 года обществом не включена в налоговую базу по НДС предварительная оплата, полученная от МУП "УКС Тазовского района" (счет-фактура N 12А от 20.07.2006), а также реализация СМР (счет-фактуры N 5 от 10.07.2006, N 6 от 27.07.2006, N 7 от 31.07.2006, N 8 от 31.07.2006), в связи с чем общество занизило сумму начисленного НДС на 463 727 руб. являются ошибочными, поскольку доначисление НДС за июнь 2006 года в размере 374 871 руб. и за июль 2006 года в размере 447 463 руб. без снижения на данные суммы НДС за ноябрь и декабрь 2006 года неправомерно.

Податель жалобы указывает на то, что счета-фактуры N 5А от 02.06.2006 на сумму 425 руб.; N 9А от 21.06.2006 на сумму 295 000 руб.; N 6 от 25.07.2006 на сумму 1 156 445 руб. отсутствуют в материалах настоящего дела.

По мнению общества, вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ТазовскСтройИнвест" не предъявляло спорные суммы НДС в декларации за май 2006 года к вычету и об отсутствии первичных документов обоснован только в части 35 363 руб.

Общество также отмечает, что отклонение данных декларации от данных первичных документов за ноябрь 2006 года в части вычетов по НДС составляет не 514 442 руб., а 472 152 руб., при этом, спорные вычеты по НДС в размере 295 495 руб. 52 коп., заявленные в налоговой декларации за ноябрь 2006 года, подтверждаются первичными документами, отраженными в книге покупок (счет-фактура N 329 от 12.09.2006 от ООО "ГЖКП "Энергия" на сумму 1 937 137 руб. 32 коп., в том числе предъявленный НДС 295 495 руб. 52 коп.), в связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что общество не предъявляло спорные суммы НДС декларации за ноябрь 2006 года к вычету и об отсутствии первичных документов обоснован только в части 176 656 руб.

Кроме того, податель жалобы утверждает, что им в декларации за декабрь 2006 года излишне задекларировало 526 391 руб., поскольку согласно первичным документам налоговая база по декларации за декабрь 2006 года составила 1 140 288 руб., в то время как согласно первичным документам (счет-фактуры, акты по форме N КС-2, платежные поручения) ее размер составил 613 897 руб.

Податель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции не оценено то, что спорные вычеты по НДС в размере 9 194 руб. 97 коп., заявленные в налоговой декларации за III квартал 2007 года, подтверждаются первичными документами, отраженными в книге покупок (счет-фактуры N 47 от 22.06.2007 от ООО "ТСК "Тандем" на сумму 12 068 руб. 10 коп., в том числе предъявленный НДС 1 840 руб. 89 коп.; N 68 от 31.05.2007 от ЗАО "Заполярснабкомплект" на сумму 48 210 руб. 06 коп., в том числе предъявленный НДС 7354 руб. 08 коп.); спорные вычеты по НДС в размере 19 260 руб., заявленные в налоговой декларации за IV квартал 2008 года подтверждаются первичными документами, отраженными в книге покупок (счет-фактура N 154 от 05.09.2008 от ООО "ТСК "Тандем" на сумму 126 260 руб., в том числе предъявленный НДС 19 260 руб.).

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции формально подошел к рассмотрению данного спора, не оценив должным образом доводы общества о том, что налоговый орган не начислял пени по итогам 2006 года, а также не дал оценку приведенным обществом расчетам по НДС.

Общество также утверждает, что суд первой инстанции, давая оценку правомерности начисления штрафа по НДС при подаче уточненных деклараций за II, III и IV кварталы 2008 года в размере 35 987 руб. 60 коп., не учел состояние расчетов по НДС на дату подачи уточненных деклараций.

Податель жалобы отмечает, что в счетах-фактурах, выставляемых заказчикам по выполненным СМР, имеются различия в номерах и датах.

В качестве приложения к апелляционной жалобе ООО "ТазовскСтройИнвест" представило: исходные книги продаж за июнь, июль, август, ноябрь, декабрь 2006 года; исходные книги покупок за 1 квартал 2006 года, за май, август, ноябрь 2006 года, за 2, 3 кварталы 2007 года, за 3, 4 кварталы 2008 года.

В связи с отсутствием означенных документов в материалах дела, представленные книги продаж и покупок является дополнительными доказательствами, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО "ТазовскСтройИнвест" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновало невозможность представления данных книг покупок и продаж в суд первой инстанции, указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются. Указанные книги покупок и продаж возвращены представителям общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "ТазовскСтройИнвест" поддержали требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель МИФНС России N 2 по ЯНАО просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела от УФНС России по ЯНАО поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной не принимается во внимание, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Каких-либо доказательств направления или вручения отзыва в адрес ООО "ТазовскСтройИнвест" и МИФНС России N 2 по ЯНАО УФНС России по ЯНАО суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем не может быть принят при рассмотрении настоящего письменный отзыв на апелляционную жалобу УФНС России по ЯНАО, в отсутствие доказательств его направления лицам, участвующим в деле. Так как данный отзыв поступил в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда апелляционной инстанции, то он остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

УФНС России по ЯНАО, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя Управления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к ней, отзыв на нее, выслушав представителей общества и инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами МИФНС России N 2 по ЯНАО в период с 30.09.2009 по 30.11.2009 проведена выездная налоговая проверки ООО "ТазовскСтройИнвест" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на прибыль организаций, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц за период деятельности с 01.01.2006 по 31.12.2008. Результаты проверки зафиксированы в Акте выездной налоговой проверки N2 от 29.01.2010.

19.03.2010 исполняющим обязанности начальника МИФНС России N 2 по ЯНАО принято решение N 12-30/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату НДС в виде штрафа в общей сумме 89 559 руб.; налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 614 руб.; налога на имущество в виде штрафа в сумме 28 руб.; единого социального налога в виде штрафа в виде штрафа в общей сумме 353 руб. 40 коп.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в общей сумме 18 852 руб.; налогу на имущество в виде штрафа в сумме 47 руб.;

- предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в общей сумме 3397 руб. 40 коп.

ООО "ТазовскСтройИнвест" также предложено уплатить, в том числе, доначисленные: налог на прибыль в общей сумме 2918 руб., НДС в сумме 2 260 580 руб., единый социальный налог в сумме 10 055 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 13 795 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 307 руб. 84 коп., НДС в сумме 958 649 руб. 40 коп., единого социального налога в общей сумме 5966 руб. 23 коп., налога на доходы физических лиц в сумме 16 599 руб. 93 коп.

Пунктом 3.2 решения Межрайонной Инспекции ФНС РФ N 2 по ЯНАО N 12-30/12 от 19.03.2010 года налогоплательщику предложено уменьшить заявленные в завышенных размерах убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 8697 руб.

Пунктом 3.3 решения МИФНС России N 2 по ЯНАО N 12-30/12 от 19.03.2010 налогоплательщику предложено уменьшить заявленный в завышенных размерах налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в размера 29 130 руб.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "ТазовскСтройИнвест" обжаловало решение инспекции, подав апелляционную жалобу в УФНС России по ЯНАО.

Рассмотрев апелляционную жалобу ООО "ТазовскСтройИнвест" УФНС России по ЯНАО вынесло решение N 133 от 19.05.2010, которым изменило решение инспекции от 19.03.2010 N 12-30/12.

Так, в соответствии с решением УФНС России по ЯНАО налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату НДС в виде штрафа в общей сумме 35 987 руб. 60 коп.; налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 158 456 руб.; налога на имущество в виде штрафа в сумме 28 руб.; единого социального налога в виде штрафа в виде штрафа в общей сумме 353 руб. 40 коп.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на прибыль в виде штрафа в общей сумме 18 852 руб.; налогу на имущество в виде штрафа в сумме 47 руб.;

- предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в общей сумме 638 руб. 40 коп.

Решением УФНС России по ЯНАО N 133 от 19.05.2010 налогоплательщику доначислены налог на прибыль в общей сумме 2918 руб., НДС в сумме 1 223 852 руб., единый социальный налог в сумме 1767 руб.: пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 307 руб. 84 коп., единого социального налога в сумме 18 руб. 23 коп., налога на доходы физических лиц в сумме 1617 руб. 88 коп.

Полагая, что решение налогового органа (в редакции решения УФНС России по ЯНАО N 133 от 19.05.2010) является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, ООО "ТазовскСтройИнвест" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с требованием о признании его недействительным в части.

24.08.2010 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа принято обжалуемое решение.

Означенное решение обжалуется ООО "ТазовскСтройИнвест" в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ООО "ТазовскСтройИнвест" части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. По эпизоду, связанному с доначислением НДС в размере 1 223 852 руб. за период май, июнь, июль, ноябрь 2006 года, за 3 квартал 2007 года, за 4 квартал 2008 года, соответствующие пени и санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату сумм налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2007 года, за 4 квартал 2008 года в размере 4 630 руб. 60 коп.

Согласно оспариваемому решению налогового органа N 12-30/12 от 19.03.2010 налогоплательщиком в инспекцию представлена декларация по НДС за май 2006 года, согласно которой сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении на территории РФ товаров, работ, услуг, подлежащая вычету, составила 313 947 руб.

Между тем, при сопоставлении данных, указанных в книге покупок за период с 01.05.2006 по 31.05.2006 с приложением первичных документов, и данных в указанной налоговой декларации установлено, что на вычет отнесена сумма НДС в размере 167 372 руб. без подтверждающих первичных документов.

Так, в налоговой декларации по НДС за май 2006 года сумма налога, подлежащая вычету, составила 313 947 руб. (код строки 280); согласно книге покупок за период с 01.05.2006 по 31.05.2006 сумма НДС, подлежащая вычету, составила 146 574 руб., таким образом, разница составляет 167 372 руб.

В части доначисления НДС за июнь 2006 года в сумме 447 463 руб.

В налоговый орган налогоплательщиком представлена декларация по НДС за июнь 2006 года, согласно которой:

- налоговая база составила 2 138 740 руб., сумма НДС - 365 492 руб.;

- сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении на территории РФ товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 263 208 руб.

Между тем, в ходе проверки книги продаж за период с 01.06.2006 по 30.06.2006, счетов-фактур, банковских документов налоговым органом установлено, что налоговая база составила 4 853 489 руб. 47 коп., сумма НДС - 740 362 руб. 79 коп.

В нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации в налогооблагаемую базу по НДС не включена предварительная оплата, полученная от МУП "Служба заказчика по ЖКУ в МО Тазовского района" в общей сумме 2 370 635 руб. 88 коп.

Кроме того, при сопоставлении данных, указанных в книге покупок за период с 01.06.2006 по 30.06.2006 с приложением первичных документов, и данных в указанной налоговой декларации установлено, что на вычет отнесена сумма НДС в размере 72 592 руб. без подтверждающих первичных документов.

В части доначисления НДС за июль 2006 года в сумме 463 727руб.

В налоговый орган налогоплательщиком представлена декларация по НДС за июль 2006 года, согласно которой налоговая база составила 0 руб., сумма НДС - 0 руб.

Между тем, в ходе проверки книги продаж за период с 01.07.2006 по 31.07.2006, счетов-фактур, банковских документов налоговым органом установлено, что налоговая база составила 3 852 330 руб., сумма НДС - 463 727 руб.

В нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации в налогооблагаемую базу по НДС не включена выручка за реализацию товаров (работ, услуг) в сумме 3 852 330 руб.

В части доначисления НДС за ноябрь 2006 года в сумме 158 339 руб.

В налоговый орган налогоплательщиком представлена декларация по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года, согласно которой:

- налоговая база составила 5 619 110 руб., сумма НДС -1 011 440 руб.;

- сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении на территории РФ товаров, работ, услуг, подлежащая вычету составила 920 787 руб.

В ходе выездной налоговой проверки, с учетом решения Управления от 19.05.2010 N 133, согласно данным книг покупок и продаж за период с 01.11.2006 по 30.11.2006 было установлено, что налоговая база составила 4 296 491 руб. 10 коп., сумма НДС - 655 396 руб. 95 коп., а на вычет отнесена сумма НДС в размере 514 442 руб. без подтверждающих первичных документов. Также в книгу покупок включены вычеты по НДС согласно счетам-фактурам предварительной оплаты, ранее не оплаченных в сумме 44 594 руб.

В части доначисления НДС за 3 квартал 2007 года в сумме 9134 руб.

В налоговый орган налогоплательщиком представлена декларация по НДС за 3 квартал 2007 года, в соответствии с данными которой:

- налоговая база составила 5 470 933 руб., сумма НДС - 929 384 руб.;

- общая сумма НДС, подлежащая вычету 863 397 руб.

В ходе выездной налоговой проверки, с учетом решения Управления от 19.05.2010 N 133, согласно данным книг покупок и продаж за период с 01.07.2007 по 30.09.2007 было установлено, что налоговая база составила 5 437 125 руб. 32 коп., сумма НДС - 829 392 руб., а на вычет отнесена сумма НДС в размере 109 126 руб. без подтверждающих первичных документов.

В части доначисления налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года в сумме 14 019 руб.

В налоговый орган налогоплательщиком представлена уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2008 года, в соответствии с данными которой общая сумма НДС, подлежащая вычету, составила 263 593 руб.

Между тем, при сопоставлении данных, указанных в книге покупок за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 с приложением первичных документов, и данных в указанной налоговой декларации установлено, что на вычет отнесена сумма налога на добавленную стоимость в размере 167 372 руб. без подтверждающих первичных документов

Оставляя решение МИФНС России N 2 по ЯНАО N 12-30/12 от 19.03.2010 (в редакции решения УФНС России по ЯНАО N 133 от 19.05.2010) в указанной части без изменения, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации общество являлось налогоплательщиком НДС.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации определяется как сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 Кодекса.

Если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, то в соответствии с пунктом 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации положительная разница подлежит возмещению в порядке, установленном статье 176 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Системный анализ смысла и содержания приведенных норм права указывает на то, что право на применение налогоплательщиком вычета по НДС возникает при соблюдении следующих условий: наличие надлежащим образом составленного счета-фактуры, в котором сумма налога выделена отдельной графой; приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, принятие приобретенных товаров (работ, услуг) к учету; до 01.01.2006 фактическая оплата товаров (работ, услуг) поставщикам (продавцам) с учетом начисленного им налога.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В силу пункта 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Из анализа указанных норм следует, что уменьшение сумм налога на установленные налоговые вычеты является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Судом первой инстанции установлено и материалы дела свидетельствуют, что заявленные по настоящему делу налоговые вычеты в налоговой декларации не заявлялись, дополнения и изменения в налоговую декларацию не вносились.

Учитывая положения статей 171, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми уменьшение сумм налога на установленные налоговые вычеты носит заявительный характер и является правом, а не обязанностью налогоплательщика, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что наличие документов, обуславливающих применение вычетов, подтверждает лишь наличие у налогоплательщика соответствующего права, но не заменяет его декларирования в целях уменьшения общей суммы налога.

Суд апелляционной инстанции поддерживает указанный вывод суда первой инстанции и также полагает, что, поскольку в рассматриваемой ситуации вычеты по НДС не заявлялись налогоплательщиком в налоговой декларации, у инспекции отсутствовали правовые основания для проверки их обоснованности и документального подтверждения, в связи с чем доводы общества в указанной части подлежат отклонению.

Обоснованно не принят судом первой инстанции довод общества о наличии у инспекции обязанности в соответствии с положениями статей 21, 32, 78 Налогового кодекса Российской Федерации учесть незаявленные предприятием вычеты и самостоятельно произвести их зачет в счет погашения налогов, неуплата которых выявлена в ходе проверки, поскольку он не основан на установленном законом порядке применения вычетов и возмещения НДС.

Учитывая изложенное, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган обоснованно при доначислении НДС не применил налоговые вычеты, которые не были заявлены налогоплательщиком в налоговой декларации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в апелляционной жалобе ООО "ТазовскСтройИнвест" приведены доводы относительно фактического отсутствия счетов-фактур N 5А от 02.06.2006, N 9А от 21.06.2006, N 6 от 25.07.2006; подтверждения права на налоговые вычеты со ссылкой на имеющиеся в материалах дела счета-фактуры и "исходные книги покупок"; отсутствии начисления пени по итогам 2006 года.

Данные доводы обществом в судебном заседании первой инстанции не заявлялись, в связи с чем не были предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно пункту 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

На основании вышеизложенных норм судом апелляционной инстанции не принимаются к рассмотрению указанные доводы общества, поскольку указанные доводы не заявлялись и не рассматривались в суде первой инстанции, а в соответствии с пунктом 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые основания, которые не рассматривались в арбитражном суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что опечатка суда первой инстанции в обжалуемом решении, выразившаяся в неверном указании стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом налога по счету-фактуре от 02.06.2006 N 5А в сумме 425 руб., в том числе НДС 64 847 руб., в то время как необходимо было указать счету-фактуре от 02.06.2006 N 5А в сумме 425 110 руб. 88 коп., в том числе НДС 64 847 руб. (т. 9, л.д. 75), не может служить безусловным основанием для отмены либо изменения вынесенного судом первой инстанции решения, а также не свидетельствует о неполноте исследованных судом доказательств.

Судом апелляционной инстанции признается несостоятельным довод общества о том, что налоговым органом не было учтено то, что за ноябрь 2006 года обществом задекларировано 1 011 440 руб. общей суммы НДС, согласно первичным документам НДС с облагаемой базы составил 655 397 руб.; за декабрь 2006 года задекларировано общую сумму НДС 1 140 288 руб., согласно первичным документам общая сумма НДС составляет 613 897 руб., поскольку, как следует из решения УФНС по ЯНАО от 19.05.2010 N 133, Управлением решение инспекции было изменено, общая сумма НДС за ноябрь определена в размере 655 397 руб., за декабрь 2006 года НДС с реализации определен в размере 613 897 руб. 30 коп., то есть в требуемом обществом размере.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о неубедительности фактической и правовой позиции общества по рассматриваемому эпизоду, в связи с чем апелляционная жалобы общества в данной части удовлетворению не подлежит.

2. По эпизоду, связанному с привлечением к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 31 357 руб.

По результатам выездной налоговой проверки общества установлено, что обществом в инспекцию представлено три уточненных налоговых деклараций по НДС за 2, 3, 4 кварталы 2008 года.

В связи с тем, что ООО "ТазовскСтройИнвест" условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, не были выполнены, налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 35 987 руб. 60 коп.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по рассматриваемому эпизоду, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда в данной части, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

Пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено основание освобождения от ответственности в случае представления уточненной налоговой декларации после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при применении положений пунктов 3 и 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих освобождение налогоплательщика от ответственности в случае самостоятельного обнаружения и исправления им в установленном указанными нормами порядке допущенных при составлении налоговой декларации ошибок, судам необходимо исходить из того, что в данном случае речь идет об ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 120 "Грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения" и статьей 122 "Неуплата или неполная уплата сумм налога" Налогового кодекса Российской Федерации.

Из системного анализа пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации можно сделать следующие выводы:

а) правила применяются постольку, поскольку налогоплательщик (обнаруживший, что в поданной им налоговой декларации допущены ошибки, факты неотражения данных) подал в налоговый орган уточненную налоговую декларацию уже после того, как истек срок не только подачи налоговой декларации, но и уплаты налога;

б) пункт 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит применению в ситуации, когда налогоплательщик (несмотря на пропуск сроков) все же подал уточненную налоговую декларацию до момента, когда ему стало известно, что налоговый орган уже обнаружил соответствующие недостатки налоговой декларации, либо о том, что назначена выездная налоговая проверка;

в) третьим условием применения правил пункта 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации является то, что налогоплательщик (до подачи уточненной налоговой декларации) уплатил: недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Таким образом, только при наличии всех трех указанных выше условий налогоплательщик освобождается от ответственности за налоговое правонарушение, установленное статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 163 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый период по налогу на добавленную стоимость устанавливается как квартал.

Согласно пункту 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что уплата налога на добавленную стоимость производится по итогам каждого налогового периода не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. При этом, начиная с третьего квартала 2008 года, уплата производится равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев (в редакции Федерального закона от 13.10.2008 N 172-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что налогоплательщик предоставил следующие уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога:

1) 2 квартал 2008 года (срок представления декларации и уплаты НДС - 20.07.2008).

Основная декларация (регистрационный номер 6771515) направлена по почте 18.07.2008, поступила в налоговый орган 29.07.2008 с суммой, подлежащей уплате в бюджет - 181 470 руб. Уточненная - (регистрационный номер 7223059) направлена по почте 07.11.2008 (поступила в налоговый орган 18.11.2008) с суммой 185 716 руб. Соответственно, сумма разницы составила 4 246 руб. Указанная сумма, а также пени в размере 132 руб. 65 коп. налогоплательщиком были оплачены после подачи уточненной декларации.

2) 3 квартал 2008 года (срок представления декларации - 20.10.2008, уплаты НДС - 20.10.2008, 20.11.2008, 20.12.2008).

Основная декларация (регистрационный номер 7152774) направлена по почте 20.10.2008, поступила в налоговый орган 31.10.2008 с суммой, подлежащей уплате в бюджет - 866 022 руб. Уточненная - (регистрационный номер 7223062) направлена по почте 07.11.2008 (поступила в налоговый орган 18.11.2008) с суммой 942 294руб. Соответственно, сумма разницы составила 76 272 руб. Указанная сумма, а также пени в размере 9 руб. 30 коп. налогоплательщиком были оплачены после подачи уточненной декларации.

3) 4 квартал 2008 года (срок представления декларации - 20.01.2009, уплаты НДДС - 20.01.2009, 20.02.2009, 20.03.2009).

Основная декларация (регистрационный номер 7456823) направлена по почте 20.10.2008, поступила в налоговый орган 23.01.2009 с суммой, подлежащей уплате в бюджет - 114 611 руб. Уточненная - (регистрационный номер 8411236) направлена по почте 10.07.2009 (поступила в налоговый орган 17.07.2009) с суммой 190 883 руб. Соответственно, сумма разницы составила 76 272 руб. Указанная сумма, а также пени в размере 253 руб. 39 коп. налогоплательщиком были оплачены после подачи уточненной декларации.

При этом имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что на дату представления вышеуказанных уточненных налоговых деклараций за налогоплательщиком числилась недоимка по налогу и пени.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиком не были выполнены и от ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, он не освобождается.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что переплата по НДС по состоянию на 2 квартал 2008 года, по состоянию на 3 квартал 2008 года и по состоянию на 4 квартал 2008 года подтверждается данными, указанными в таблице 5 искового заявления (т. 1, л.д. 10), и образуется в том случае, если учесть суммы НДС по данным книг покупок и продаж, а именно с учетом налоговых вычетов, которые не были приняты налоговым органом при доначислении НДС по итогам проверки и которые подтверждаются первичными документами, с учетом установленных по делу обстоятельств, нельзя признать состоятельными, так как они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции об обоснованном не применении налоговым органом налоговых вычетов, не заявленных налогоплательщиком в налоговой декларации.

С учетом изложенных обстоятельств, а также принимая во внимание тот факт, что иных доказательств наличия переплаты по НДС по указанным налоговым периодам налогоплательщик ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства не представил, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном начислении налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем отсутствуют основания для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции в указанной части.

Таким образом, при вынесении решения в обжалуемой части судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемой части решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 24.08.2010 по делу N А81-3021/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер Ю.Н. Киричёк