Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2010 г. N 08АП-9589/2010

город Омск

08 декабря 2010 г.

Дело N А46-12074/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9589/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Монреаль"

на решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2010

по делу N А46-12074/2010 (судья Пермяков В.В.),

принятое по заявлению Прокурора Ленинского административного округа города Омска

к обществу с ограниченной ответственностью "Монреаль"

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Монреаль" - Коркин А.А. (паспорт, доверенность от 20.09.2010 сроком действия на 3 года);

от Прокурора Ленинского административного округа города Омска - Третьяков С.С. (удостоверение);

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского административного округа г. Омска (далее - заявитель, прокурор) обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Монреаль" (далее - заинтересованное лицо, Общество, ООО "Монреаль") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 22.09.2010.

Решением от 18.10.2010 по делу N А46-12074/2010 требования прокурора были удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей 00 копеек с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано согласно протоколу осмотра места происшествия от 21.07.2010.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований прокурора.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Прокуратурой округа совместно с ОБЭП ОМ N 4 УВД по г.Омску 21.07.2010 проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр.

В результате проверки было установлено, что между ООО "Атлант" (агент) и ООО "Монреаль" (субагент) 23.11.2009 заключен агентский договор N 1650, согласно которому субагент обязуется безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему WebCash с помощью принадлежащего субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет, выполнять действия по приему входящих платежей от клиентов системы и незамедлительно по требованию клиента производить выплату денежных средств, имеющихся на балансе клиента в платежной системе, а агент обязуется оплачивать услуги субагента согласно условиям договора.

Пунктом 1.1 Раздела 1 названного субагентского договора установлено, что Субагент обязуется по поручению Агента совершать действия, определенные пунктом 1.2 настоящего Договора (безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему WebCash; осуществлять действия по приему входящих платежей от Клиентов; передавать входящие платежи, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе; перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых Входящих платежей и суммой Выплат), а Агент обязуется уплачивать Субагенту вознаграждение за оказываемые услуги.

По положениям пункта 2.1.2 названного договора субагент обязуется выполнять действия по приему входящих платежей от Клиентов Системы. Прием Входящих платежей оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением N 2 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.1.4 упомянутого договора субагент обязуется незамедлительно по требованию Клиента производить выплату денежных средств, имеющихся на балансе Клиента в платежной системе. В случае назначения Принципалом премий отдельным Клиентам, Субагент обязуется производить выплату премий на основании извещения Принципала, полученного по электронным каналам связи. Выплата денежных средств оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением N 2 к настоящему договору.

21.07.2010 в период проведения проверки сотрудниками ОБЭП ОМ N 4 УВД по г. Омску установлено, что в помещении, расположенном на первом этаже многоквартирного дома N 52 по проспекту Маркса в г. Омске, осуществляется игорная деятельность с использованием компьютерной техники с денежным выигрышем. Оператором принимаются денежные средства, вводится равное внесенной сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивается сумма бонусных баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере путем неоднократного нажатия на клавиши управления компьютером с целью увеличения количества бонусных баллов. При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент.

В частности, 21.07.2010 в 19 часов 15 минут в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Бандюкова Н.Н. произведена проверочная закупка у оператора клуба Яковлевой С.В. В результате произведенной проверочной закупки Бандюковым Н.Н. (покупателем) после уплаты денежной суммы в размере 100 рублей были осуществлены действия, связанные с игрой на компьютере. Кассовый аппарат при этом не использовался, никакая квитанция не выдавалась, о чем 21.07.2010 составлены: акт гласной проверочной закупки, акт личного досмотра, протокол осмотра места происшествия; взяты объяснения с оператора клуба Яковлевой С.В., объяснениями Молчановой Е.М., Бандюкова Н.Н., Крылич П.В.

С места происшествия согласно протоколу осмотра от 21.07.2010 изъяты жесткие диски ПК в количестве 25 штук с обозначением соответствующих индивидуализирующих признаков, упакованы в картонную коробку, опечатанную полосами бумаги белого цвета с оттисками печати "N 49" ОМ N 4 УВД по г.Омску, скрепленный подписями участвующих лиц.

На основании отношения оперуполномоченного ОБЭП ОМ N 4 УВД по г. Омска старшего лейтенанта милиции Магдика В.С. от 06.09.2010 специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е. были исследованы двадцать пять жестких дисков, изъятых в ходе проверки у ООО "Монреаль". Согласно акту исследования от 07.09.2010 на данных жестких дисках установлена единственная программа "Chicago", что свидетельствует об использовании компьютеров для осуществления азартных игр. Данная информация следует и из объяснения Мамонтова И.Е.

31 июля 2010 года оперуполномоченным ОБЭП ОМ N 4 УВД по городу Омску лейтенантом милиции Никандровым В.В. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в деянии состава преступления.

Прокурором Ленинского административного округа г. Омска советником юстиции Бондаренко В.А. 22 сентября 2010 года вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления прокурор Ленинского административного округа г. Омска обратился в арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении ООО "Монреаль" к административной ответственности.

Решением от 18.10.2010 по делу N А46-12074/2010 требования прокурора были удовлетворены.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что заинтересованным лицом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр, не соблюдался установленный запрет деятельности по организации и проведению азартных игр, что подтверждается: актом проверочной закупки от 21.07.2010, составленным оперуполномоченным ОБЭП ОМ N 4 УВД по г. Омску Никандровым В.В., протоколом осмотра места происшествия от этой же даты, объяснениями Бандюкова Н.Н., Молчановой Н.Н., Крылич П.В., актом исследования от 07.09.2010, объяснениями Мамонтова И.С.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что акт проверочной закупки не может выступать в качестве доказательства по делу, поскольку закупка была осуществлена заинтересованным покупателем в присутствии "постоянных" понятых.

Податель жалобы не соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исследование изъятых жестких дисков, проведенное специалистом Мамонтовым И.И., свидетельствует о том, что общество осуществляло в своем клубе игорную деятельность, поскольку специалистом не было выявлено, как именно работает указанная программа, а также используется ли для ее работы какая-либо операционная система.

Кроме того, податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции отказав Обществу в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, по причине невозможности участия законного представителя в судебном заседании, лишил заявителя возможности привести мотивированные доводы относительно настоящего спора.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу Общества Прокурор выразил свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как усматривается из материалов дела, на основании установленного в результате проведенной заявителем проверки факта осуществления обществом с ограниченной ответственностью "Монреаль" деятельности по проведению азартных игр с использованием компьютеров, заинтересованному лицу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное вышеуказанной статьей Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу ч. 3 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с ч. 9 ст. 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно п. 4 ст. 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу ст. 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Вышеприведенные обстоятельства проведения ООО "Монреаль" интерактивных онлайн-игр свидетельствуют о том, что участникам данных игр предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. При этом возможным последствием игры является выигрыш участником кредитов, за которые ООО "Монреаль" обязуется выплачивать участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Так, факт получения выигрышей в сумме 200 и 300 рублей при осуществлении игры в интерактивном клубе ООО "Монреаль" в помещении, расположенном на первом этаже многоквартирного дома N 52 по пр. Маркса, подтверждается объяснением Крылич П.В. Означенные объяснения подателем жалобы не опровергнуты.

Также материалами дела, а именно актом проверочной закупки, подтверждается факт того, что Общество оказывало посетителям клуба услуги по организации участия в азартных играх.

При этом суд первой инстанции при рассмотрении заявления прокурора правомерно указал на то обстоятельство, что обществом не представлено суду никаких доказательств того, что при проведении проверки оно действовало в рамках субагентского договора N 1650 от 23.11.2009. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений Принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета Агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.

Факт организации Обществом именно азартных игр, а не иной деятельности, подтверждается также актом исследования от 07.09.2010, составленным специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е., согласно которому на изъятых жестких дисках, принадлежащих Обществу, установлена единственная программа "Chicago", что свидетельствует об использовании компьютеров для осуществления азартных игр.

При этом апелляционный суд не принимает доводы подателя жалобы о том, что вышеназванного акта недостаточно для вывода об использовании компьютеров для осуществления азартных игр. По мнению подателя жалобы, специалисту подлежало исследовать как именно работает указанная программа, а также используется ли для ее работы какая-либо операционная система.

Так, квалификация специалиста подтверждается дипломом, на который имеется ссылка в вышеназванном акте. Кроме того, мнение специалиста какими-либо иными доказательствами не опровергнуто.

Общество не заявляло ходатайств перед судом первой инстанции о проведении экспертизы в рамках настоящего дела. Таким образом у апелляционного суда отсутствуют основания не доверять мнению специалиста, имеющего специальные знания в области программного обеспечения.

Апелляционный суд не может согласиться с утверждением подателя жалобы о недопустимости акта проверочной закупки в качестве доказательства по делу.

Согласно статье 1 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее - органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Пунктом 16 статьи 11 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" установлено, что милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Статьей 8 N 144-ФЗ в частности установлено, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как усматривается из материалов дела, проверочная закупка была проведена в рамках предварительной проверки о наличии в действиях директора Общества состава преступления. А именно согласно рапорту О/у ОБЭП КМ ОМ N 4 Козинского А.М. в ОБЭП поступила оперативная информация, о том, что в здании по адресу: г. Омск, пр. Маркса, д. 52, осуществляется деятельность по организации азартных игр с помощью персональных компьютеров. Названное обстоятельство явилось основанием для обращения Козинского А.М. с рапортом о проведении проверочной закупки к заместителю начальника УВД по г. Омску Захарову В.В. (л.д. 26).

Постановлением о проведении гласной проверочной закупки от 21.07.2010 Заместитель начальника УВД по г. Омску Захаров В.В. назначил проведение проверочной закупки, с целью фиксации и документирования факта деятельности зала азартных игр с помощью персональных компьютеров.

Поскольку по результатам оперативно-розыскных мероприятий должностные лица ОБЭП КМ ОМ N 4 не установили факта наличия в деятельности директора Общества состава преступления, 31 июля 2010 года оперуполномоченным ОБЭП ОМ N 4 УВД по городу Омску лейтенантом милиции Никандровым В.В. вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Материалы были переданы в Прокуратуру Ленинского административного округа г.Омска в целях вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При названных обстоятельствах, апелляционный суд находит соблюденной ОБЭП КМ ОМ N 4 процедуры проведения проверочной закупки, в связи с чем апелляционный суд находит акт такой закупки допустимым доказательством по делу.

То обстоятельство, что податель жалобы усмотрел в покупателе и понятых лиц, которые на постоянной основе участвуют в подобных мероприятиях , апелляционным судом не принимается во внимание как не имеющее правового значения для настоящего спора, поскольку запрета на неоднократное участие в оперативно-розыскных мероприятиях одних и тех же лиц действующее законодательство не содержит.

Апелляционный суд отклоняет доводы подателя жалобы о том, что что суд первой инстанции отказав Обществу в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, по причине невозможности участия законного представителя в судебном заседании, лишил заявителя возможности привести мотивированные доводы относительно существа настоящего спора.

Как усматривается из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 23.09.2010, полученным обществом 10.10.2010, судебное заседание по настоящему делу назначено на 14.10.2010. Означенное ходатайство об отложении судебного заседания датировано 29.09.2010.

При названных обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о надлежащем и своевременном уведомлении общества о времени и месте проведения судебного заседания.

Согласно части 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Поскольку Общество не представило доказательств свидетельствующих об отсутствии директора Общества - Елисеева Алексея Владимировича в городе Омске, суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для отложения судебного заседания и рассмотрел дело в отсутствие законного представителя заявителя.

Отклоняя названный довод подателя жалобы суд апелляционной инстанции учитывает и то обстоятельство, что заявитель при рассмотрении настоящего спора в суде апелляционной инстанции не представил новых доводов и доказательств.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2010 по делу N А46-12074/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монреаль" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко