Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. N 08АП-9916/2010.

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2010 г. N 08АП-9916/2010

город Омск

28 декабря 2010 г.

Дело N А75-6314/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9916/2010)

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.10.2010

по делу N А75-6314/2010 (судья Членова Л.А.),

по заявлению Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации города Когалыма и Администрации города Когалым

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

3-и лица: общество с ограниченной ответственностью "ТК "Миллениум", общество с ограниченной ответственностью "Меандр Люкс"

о признании незаконными решения и предписаний,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

от Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации города Когалыма - не явился (о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом);

от Администрации города Когалыма - Борис М.В. по доверенности от 27.02.2010 N 04-16, сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью ТК "Миллениум" - не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

от общества с ограниченной ответственностью "Меандр Люкс" - не явился (о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом);

УСТАНОВИЛ:

Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации города Когалыма (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 3 л.д. 50) о признании незаконными решения от 17.03.2010 (в полном объеме изготовлено 26.03.2010 за N 06/АК-1312) и предписания от 26.03.2010 N 16 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-06-31/2010, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, Управление, антимонопольный орган).

Определением суда от 20.09.2010 было удовлетворено ходатайство Администрации города Когалыма (далее - Администрация) о вступлении в дело в качестве соистца с требованиями о признании незаконными указанного решения и предписания N 17 от 26.03.2010 по делу N 02-06-31/2010.

Решением от 11.10.2010 по делу N А75-6314/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил требования Комитета и Администрации, признал не соответствующими законодательству и недействительными:

- решение УФАС по ХМАО-Югре от 26.03.2010 по делу N 02-06-31/2010;

- предписания УФАС по ХМАО-Югре N 16 и N 17 от 26.03.2010 по делу N 02-06-31/2010 о нарушении антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган, не согласившись с решением суда, обжаловал его в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

11.02.2010 в адрес Управления поступило обращение Некоммерческого партнерства "Союз предпринимателей Когалыма" о нарушении Администрацией города Когалыма в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Когалыма антимонопольного законодательства, выразившегося в ограничении конкуренции потенциальных участников конкурса, предметом которого является право на заключение договора аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности (том 2 л.д. 16-17).

В целях проверки доводов Некоммерческого партнерства и в порядке осуществления полномочий по государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, Приказом УФАС по ХМАО-Югре от 25.02.2010 N 137 в отношении Комитета возбуждено дело N 02-06-31/2010 по признакам нарушения части пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (том 2 л.д.45).

По результатам рассмотрения материалов дела 17.03.2010 антимонопольный орган принял решение (в полном объеме изготовлено 26.03.2010) о признании действий Комитета, выразившихся в установлении в конкурсной документации обязательного требования к участникам конкурса - наличия опыта работы в качестве управляющей рынком компании не менее одного года, нарушающими пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д.8-12).

В целях устранения указанного нарушения антимонопольным органом были выданы два предписания: от 26.03.2010 N 16 - адресовано Комитету, и от 26.03.2010 N 17 - адресовано Администрации.

Предписание N 16 содержит следующие требования:

- прекратить нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции;

- признать открытый конкурс на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности, не состоявшимся;

- представить в Ханты-Мансийское УФАС России документы, подтверждающие признание открытого конкурса несостоявшимся (том 2 л.д. 133-134).

Предписание N 17 содержит требование, адресованное Администрации: отменить постановление Администрации города Когалыма от 28.12.2009 N 2793 "О проведении конкурса на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности" и представить в Ханты-Мансийское УФАС России документы, подтверждающие отмену постановления (том 2 л.д. 135-136).

Не согласившись с указанными решением и предписаниями, Комитет и Администрация обратились в арбитражный суд с требованиями о признании этих актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что решение Управления принято в отношении ненадлежащего ответчика, в действиях как Администрации, так и Комитета не установлено нарушение требований Закона о концессионных соглашениях, предписания выданы с нарушением требований Закона о защите конкуренции и с превышением полномочий антимонопольного органа.

При этом суд указал, что до 07.03.2010 порядок проведения конкурсов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, регламентировался положениями Закона о концессионных соглашениях, который в качестве обязательного требования к участникам конкурса установил требования к квалификации участников конкурса, их профессиональным и деловым качествам. Соответственно, установление Администрацией в конкурсной документации требований для участников конкурса о наличии у них опыта работы в качестве управляющей рынком организации не противоречило действовавшему в тот период законодательству, поскольку соответствующие профессиональные и деловые качества в определенной сфере деятельности невозможно приобрести без опыта работы именно в данной сфере.

Суд также пришел к выводу о том, что оспариваемым решением Комитету вменены действия, выразившиеся в установлении в конкурсной документации незаконного обязательного требования к участникам конкурса о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком организации, которые Комитет не совершал. Соответственно Комитет не может устранить эти нарушения, на необходимость чего указано в предписании.

Кроме того, суд в отношении предписания, выданного Комитету, указал на то, что антимонопольный орган, предписав признать конкурс N 1/2009 не состоявшимся, вышел за пределы установленных законом полномочий, поскольку торги могут быть признаны недействительными только по решению суда.

Признавая недействительным предписание, выданное Администрации, суд исходил из того, что в силу требований Закона о защите конкуренции предписание по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства выдается ответчика, а Администрация не была привлечена Управлением к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства N 02-06-31/2010 в качестве ответчика.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы Управление ссылается на недоказанность предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания ненормативных актов недействительными, а именно: несоответствия решения и предписаний закону или иному нормативному акту и нарушения решением и предписаниями прав и законных интересов Комитета и Администрации.

Так, по мнению Управления, включение в конкурсную документацию незаконного требования к участникам конкурса о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком компании не менее одного года и обязательного требования к участникам конкурса о подтверждении документов, подтверждающих опыт работы в качестве управляющей рынком компании не менее одного года, ограничило число претендентов на участие в конкурсе и создало преимущественное условий для ООО ТК "Миллениум", так как в городе Когалыме именно это лицо длительное время арендует крытый рынок, который является единственным в городе, в силу чего ООО ТК "Миллениум" заведомо является единственным лицом, соответствующим этому требованию конкурсной документации.

Управление считает обоснованным привлечение к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства только Комитета, поскольку последний является организатором конкурса, и им было включено в конкурсную документацию спорное требование к участникам конкурса. При этом законным антимонопольный орган считает направление предписания Администрации, не привлеченной к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства, ссылаясь на положения статьи 23 Закона о защите конкуренции, а также на фактическое исполнение Администрацией предписания путем издания постановления от 26.04.2010 N 893 "Об отмене постановления Администрации города Когалыма от 28.12.2009 N 2793".

Администрация и Комитет в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Антимонопольный орган, Комитет и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Администрации поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда - оставить без изменения.

На вопрос суда представитель Администрации пояснил, что в настоящее время договор подписан с победителем конкурса - обществом с ограниченной ответственностью ТК "Миллениум", однако государственная регистрация договора пока не произведена, в связи с вынесением антимонопольным органом оспариваемых нормативно-правовых актов.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Администрации, изучив апелляционную жалобу, отзыв, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит подлежащей изменению его мотивировочную часть по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Постановлением Администрации города Когалыма от 28.12.2009 N 2793 была утверждена конкурсная документация открытого конкурса N1/2009 на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности (том 1 л.д. 43-79). Объектом конкурса являлось здание "Крытый рынок" и движимое муниципальное имущество, находящееся в данном здании.

В пункте 2.2 раздела 2 конкурсной документации "Требования к участникам конкурса" указано, что участник конкурса должен иметь опыт работы в качестве управляющей рынком компании не менее одного года.

30.12.2009 в газете "Когалымский вестник" N 53 (300) и на сайте Администрации города Когалыма было опубликовано информационное сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения договора аренды объектов муниципального имущества N 1/2009.

Из протокола заседания конкурсной комиссии по проведению предварительного отбора участников конкурса N 1/2009 от 25.02.2010 видно, что на конкурс было подано две заявки - общества с ограниченной ответственностью "ТК "Миллениум" и общества с ограниченной ответственностью "Меандр Люкс". По результатам предварительного отбора обществу с ограниченной ответственностью "Меандр Люкс" было отказано в допуске к участию в открытом конкурсе по причине отсутствия в представленной заявке документов, подтверждающих опыт работы общества с ограниченной ответственностью "Меандр Люкс" в качестве управляющей рынком компании не менее одного года (том 1 л.д. 117-119).

Указанное обстоятельство послужило основанием для вывода антимонопольного органа о нарушении Комитетом части 3 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и, соответственно, о нарушении пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции устанавливает, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Заключение договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества в силу статьи 17.1 Закона о защите конкуренции может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением случаев, установленных Законом.

Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения указанных договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом (части 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции).

При этом в силу частью 3 статьи 53 Закона о защите конкуренции до установления предусмотренного частью 5 статьи 17.1 настоящего Федерального закона порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 настоящего Федерального закона, конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях).

Предусмотренный частью 5 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 настоящей статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, установлен Приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N 67, вступившим в действие 07.03.2010 (далее - Приказ ФАС РФ N 67).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, до 07.03.2010 порядок проведения конкурсов на право заключения договоров, указанных в частях 1 и 3 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, регламентировался положениями Закона о концессионных соглашениях.

Закон о концессионных соглашениях в статье 23 предусматривает перечень сведений, которые должна содержать конкурсная документация. При этом данный пункт не содержит требования о необходимости обязательного указания в конкурсной документации такого требования к участникам конкурса как опыт работы в определенной сфере деятельности.

Часть 3 этой же статьи прямо устанавливает, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Суд первой инстанции посчитал, что в данном случае требование о наличии у участника аукциона опыта работа предусмотрено пунктом 3 части 1 рассматриваемой статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, согласно которому конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что требования к квалификации, профессиональным и деловым качествам не охватывают такое понятие как опыт работы и данные понятия не являются идентичными.

Так, наличие опыта работы в определенной сфере само по себе, при отсутствии сведений о качестве такой работы, ее результатах, эффективности, доходности, отзывах контрагентов, и других показателей, не может свидетельствовать о наличии определенного уровня квалификации, профессионализма, о наличии определенных деловых качеств.

Кроме того, конкурсная документация в данном случае вообще не содержит каких-либо критериев, позволяющих оценить объективность проверки соответствия претендентов спорному условию. Указанная документация не отвечает на вопрос, каким образом подлежит определению уровень квалификации, профессионализма, наличие деловых качеств исходя из опыта работы.

Следовательно, опыт работы не является критерием определенной квалификации, профессионализма, наличия деловых качеств.

Таким образом, часть 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не содержит обязательного требования об указании в конкурсной документации такого требования к участникам конкурса как наличие опыта работа в определенной сфере.

Как верно указал суд первой инстанции, законодатель согласно действовавшему в спорный период законодательству в качестве обязательного требования к участникам конкурса установил требования к квалификации участников конкурса, их профессиональным и деловым качествам. В силу Закона на соответствие этим требованиям участники конкурса должны проверяться на стадии предварительного отбора. Однако, это не означает, что законодатель под установлением этих требований понимал, в том числе опыт работы в определенной сфере.

Более того, как указано выше, конкурсной документацией установлено требование о наличии у участника конкурса опыта работы в качестве управляющей рынком компании.

Согласно пункту 3 статьи 7 Федерального закона от 30.12.2006 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" управляющая рынком компания - юридическое лицо, которому принадлежит рынок, которое состоит на учете в налоговом органе по месту нахождения рынка и имеет разрешение на право организации рынка, полученное в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на территории город Когалым находится только один рынок, единственным арендатором которого ранее являлось ООО ТК "Миллениум". Соответственно только это лицо может отвечать требованиям о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком компании.

Таким образом, в данном случае, установление в конкурсной документации требования о наличии у участника конкурса опыта работы в качестве управляющей рынком компании, заведомо ставит ООО ТК "Миллениум" в более выгодное положение по отношению к другим возможным участникам конкурса, поскольку заведомо определяет, что на территории горда Когалыма только это лицо соответствует этому требованию конкурной документации, и ограничивает доступ других лиц к участию в конкурсе.

А как указано выше часть 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях прямо устанавливает запрет на закрепление в конкурсной документации требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что рассмотренное условие конкурсной документации противоречит части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Правильность данных выводов суда апелляционной инстанции подтверждается тем, что в дальнейшем, в пункте 37 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом УФАС РФ N 67, вступивших в действие 07.03.2010, установлено, что не допускается включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к объему, перечню, качеству и срокам работ, которые необходимо выполнить в отношении государственного или муниципального имущества, права на которое передаются по договору, а также требований к качеству, техническим характеристикам, товаров (работ, услуг), поставка (выполнение, оказание) которых происходит с использованием такого имущества) требований к участнику конкурса (в том числе требований к квалификации участника конкурса, включая наличие у участника конкурса опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований наличия у участника конкурса производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и иных ресурсов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что не допускается включение в конкурсную документацию требования к участнику конкурса о наличии у него опыта работы, как в соответствии с ранее действовавшим порядком проведения торгов (закрепленном в Законе о концессионных соглашениях), так и в соответствии с Порядком, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы N 67, вступившим в действие с 07.03.2010.

Соответственно выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части обжалуемого судебного акта о том, что:

"Следовательно, установление Администрацией города в конкурсной документации требований для участников конкурса о наличии у них опыта работы в качестве управляющей рынком организации не противоречило действовавшему в тот период законодательству, поскольку соответствующие профессиональные и деловые качества в определенной сфере деятельности невозможно приобрести без опыта работы именно в данной сфере.

Таким образом, вывод ответчика о нарушении при проведении конкурса части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не соответствует фактическим обстоятельствам дела.", - являются неправильными, не соответствующими приведенным нормам законодательства, в связи с чем, подлежат исключению из текста решения суда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указанные Правила, утвержденные Приказом УФАС РФ N 67, были зарегистрированы в Минюсте РФ 11.02.2010 N 16386, а предварительный отбор участников конкурса состоялся 25.02.2010.

Следовательно, на момент предварительного отбора участников Правила уже были приняты, и конкурсная комиссия могла иметь представление о том, что в настоящее время должны отсутствовать какие-либо сомнения в отношении незаконности такого конкурсного условия как опыт работы.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым исключение указанных выводов суда первой инстанции, поскольку, во-первых, на необходимость их оценки указано в апелляционной жалобе. Во-вторых, они имеют правовое значение, поскольку в настоящее время контракт подписан с единственным участником, допущенным к конкурсу - ООО "ТК "Миллениум", срок действия которого установлен продолжительностью пять лет (т. 2 л.д. 99).

В остальной части выводы суда первой инстанции являются правильными, суд апелляционной инстанции поддерживает их.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства регулируется нормами главы 9 Закона о защите конкуренции.

Согласно статье 42 Закона о защите конкуренции лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются: заявитель - лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы; ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела; заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу. В случае, если комиссией не выявлено фактов, свидетельствующих о наличии в действиях одного из ответчиков по делу признаков нарушения антимонопольного законодательства, комиссия выносит определение о прекращении участия такого ответчика в рассмотрении дела. Копия определения о прекращении участия ответчика по делу в рассмотрении дела незамедлительно направляется лицам, участвующим в деле.

Из оспариваемого решения видно, что ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства признан Комитет по управлению муниципальным имуществом Администрации города Когалыма, которому вменены действия, выразившиеся в установлении в конкурсной документации незаконного обязательного требования к участникам конкурса о наличии опыта работы в качестве управляющей рынком организации.

Однако как следует из материалов дела, конкурсная документация открытого конкурса N 1/2009 на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности, была утверждена постановлением Администрации города от 28.12.2009 N 2793 (том 1 л.д. 43).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольным органом в нарушение статьи 42 Закона о защите конкуренции не выявлен и не привлечен к участию в деле в качестве надлежащего ответчика орган, непосредственно утвердивший конкурсную документацию, содержащую незаконные, по мнению антимонопольного органа, условия конкурса.

То обстоятельство, что согласно Положению о проведении торгов на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности города Когалыма, утвержденного постановлением Администрации города от 10.03.2009 N 427, организатором торгов с возложением на него функций по подготовке документации, в том числе конкурсной, является Комитет по управлению муниципальным имуществом, не может повлиять на выводы суда о ненадлежащем ответчике по делу о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку лицом, ответственным за соответствие законодательству принимаемых актов является именно тот орган, который утвердил данный акт. Лицо, подготовившее проект документа, может нести иную, в том числе дисциплинарную ответственность, что не входит в компетенцию антимонопольного органа при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, решение антимонопольного органа не соответствует приведенным требованиям законодательства, нарушает права и законные интересы Комитета, в связи с чем, является недействительным.

Согласно части первой статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства является лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела (пункт 2 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции).

В нарушение указанных положений антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела выдал два предписания, одно из которых адресовано Администрации города, не являвшейся ответчиком по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 42 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, вправе осуществлять свои права и обязанности самостоятельно или через представителя.

Таким образом, антимонопольный орган, вынеся предписание в отношении Администрации как лица, не привлеченного к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве ответчика, нарушил права Администрации на осуществление и защиту своих прав, нарушил приведенные нормы закона.

Предписание, выданное Комитету, также обоснованно признано судом первой инстанции недействительным по следующим основаниям.

В пункте 1 предписания Комитету предписано прекратить нарушения пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части установления в конкурсной документации незаконных обязательных требований к участникам конкурса.

Между тем, как указано выше, Комитет не утверждал конкурсную документацию. Документация была утверждена постановлением Администрации города от 28.12.2009 N 2793. Соответственно Комитет, который не совершал вмененные ему нарушения, не может их устранить.

В пункте 2 предписания Комитету предписано: признать открытый конкурс на право заключения договоров аренды имущества, находящегося в муниципальной собственности, не состоявшимся.

Между тем, в силу части 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных указанной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Подпункту "з" пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлено право обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании торгов недействительными.

В силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Таким образом, торги могут быть признаны недействительными только по решению суда, в том числе по иску антимонопольного органа.

В нарушение указанных положений предписание N 16, выданное антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержит обязательное для исполнения Комитетом требования признать конкурс несостоявшимся, что фактически привело к признанию конкурса недействительным в отсутствие соответствующего судебного решения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном случае при вынесении оспариваемого предписания антимонопольный орган вышел за пределы установленных статьей 23 Закона о защите конкуренции полномочий.

На основании изложенного, учитывая, что оспариваемое решение принято в отношении ненадлежащего ответчика; действия Комитета по установлению спорного условия конкурсной документации не могут быть признаны нарушающими конкуренцию, поскольку он их не совершал; предписания выданы с нарушением требований Закона о защите конкуренции и с превышением полномочий антимонопольного органа, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 35 Постановления Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции изменяет решение суда первой инстанции и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной частью, исключив из мотивировочной части указанные выше абзацы:

"Следовательно, установление Администрацией города в конкурсной документации требований для участников конкурса о наличии у них опыта работы в качестве управляющей рынком организации не противоречило действовавшему в тот период законодательству, поскольку соответствующие профессиональные и деловые качества в определенной сфере деятельности невозможно приобрести без опыта работы именно в данной сфере.

Таким образом, вывод ответчика о нарушении при проведении конкурса части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не соответствует фактическим обстоятельствам дела.".

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку антимонопольный орган не платил государственную пошлину при подаче апелляционной жалобы, в силу его освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийского автономного округа - Югре удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.10.2010 по делу N А75-6314/2010 изменить, исключив из мотивировочной части решения абзац последний страницы 4 и абзац первый страницы 5, содержащих следующие выводы:

"Следовательно, установление Администрацией города в конкурсной документации требований для участников конкурса о наличии у них опыта работы в качестве управляющей рынком организации не противоречило действовавшему в тот период законодательству, поскольку соответствующие профессиональные и деловые качества в определенной сфере деятельности невозможно приобрести без опыта работы именно в данной сфере.

Таким образом, вывод ответчика о нарушении при проведении конкурса части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях не соответствует фактическим обстоятельствам дела.".

В остальной части решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.10.2010 по делу N А75-6314/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков