Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2011 г. N 08АП-9413/2010

город Омск

17 января 2011 г.

Дело N А46-8423/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9413/2010)

муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро"

на решение Арбитражного суда Омской области от 24 сентября 2010 года, принятое

по делу N А46-8423/2010 (судья Савинов А.В.)

по иску открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания"

к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро"

о взыскании 21 054 913 руб. 64 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" - Михайлова В.И., доверенность N 160ЮР от 20.04.2010, сроком действия один год;

от ОАО "Омская энергосбытовая компания" - Микулич О.А., доверенность N 28-08/16 от 11.01.2011, сроком действия до 31.12.2011;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Омская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Омская энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к муниципальному унитарному производственно-эксплуатационному предприятию "Омскэлектро" (далее - МУПЭП "Омскэлектро") о взыскании 20086307руб. 27коп. задолженность за фактические потери электрической энергии за декабрь 2008 года, 968606 руб. 37коп. проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 27.10.2009 по 08.06.2010.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24 сентября 2010 года по делу N А46-8423/2010 с муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия "Омскэлектро" в пользу открытого акционерного общества "Омская энергосбытовая компания" взыскано 20086307руб. 27коп. задолженности, 968606 руб. 37коп. процентов, 128274руб. 57коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, МУПЭП "Омскэлектро" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права. В нарушение пункта 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции в обжалуемом решении не указал мотивов, по которым были отклонены доводы ответчика в обоснование возражений на иск. Как полагает податель жалобы, производство по настоящему делу подлежит прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, полномочия по переоценку выводов арбитражного суда, содержащихся во вступившем в законную силу решении по делу N А46-22843/2009, при рассмотрении настоящего дела у суда первой инстанции отсутствовали.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Омская энергосбытовая компания" указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель МУПЭП "Омскэлектро" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "Омская энергосбытовая компания" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, письмом РЭК Омской области от 23.10.2006 N 01-02/1321 ОАО "Омская энергосбытовая компания" присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии, согласованы границы зоны деятельности гарантирующего поставщика в пределах административной границы Омской области.

На территории города Омска поставка электрической энергии потребителям осуществляется с использованием сетей, находящихся в распоряжении МУПЭП "Омскэлектро", являющегося территориальной сетевой организацией.

01.04.2008 между ОАО "Омская энергосбытовая компания" (по договору - гарантирующий поставщик) и МУПЭП "Омскэлектро" (по договору - территориальная сетевая организация) подписан договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии N 05.220.416.08 (далее - договор от 01.04.2008 N 05.220.416.08), по условиям которого МУПЭП "Омскэлектро" обязалось оказывать ОАО "Омская энергосбытовая компания" услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему электрическим сетям от границы раздела сетей истца, других смежных сетевых организаций и сетей ответчика до точек поставки потребителей ОАО "Омскэнергосбыт", приобретать у истца электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях МУПЭП "Омскэлектро".

В декабре 2008 года истцом оказаны услуги по поставке потребителям электрической энергии с использованием электрических сетей ответчика.

Пунктом 5.6.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08 стороны определили, что на ответчике лежит обязанность оплачивать фактические потери электроэнергии с момента получения им от истца счета-фактуры и акта выполненных работ, в которых указывается объем потерь электроэнергии.

Правительство Российской Федерации в рамках полномочий, установленных статьей 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Постановлением от 27.12.2004 N 861 утвердило Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа).

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь определяется в Правилах недискриминационного доступа.

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Согласно пункту 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа).

В силу существующих между истцом и ответчиком фактических отношений по оказанию услуг по передаче электроэнергии потребителям истца и на основании указанных выше актов у ответчика существует обязанность оплачивать электроэнергию, необходимую для покрытия фактических потерь в его сетях, а у истца право требовать оплаты этой электроэнергии.

На основании пункта 12 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков.

Согласно пункту 121 указанных Правил сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Согласно пункту 159 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

Как предусмотрено пунктом 136 Правил, оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что обязанность по определению и документальному оформлению объемов отпуска электроэнергии потребителям и объема потерь лежит на МУПЭП "Омскэлектро".

В настоящем деле ОАО "Омская энергосбытовая компания" предъявило ко взысканию с ответчика 20 086 307 руб. 27 коп., составляющих задолженность по оплате фактических потерь электроэнергии в сетях в декабре 2008 года.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что ранее в арбитражном деле N А46-22843/2009 истец заявлял о взыскании с ответчика задолженности за фактические потери электрической энергии за декабрь 2008 года в размере 21 341 587 руб. 94 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 201 887 руб. 51 коп.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

То обстоятельство, что в арбитражном деле N А46-22843/2009, как и в настоящем деле, истец заявил о взыскании с ответчика задолженность по оплате фактических потерь электроэнергии в сетях в декабре 2008 года, ссылаясь на условия пункта 5.6.2 договора от 01.04.2008 N 05.220.416.08, о совпадении предмета и основания исков по названным делам, как ошибочно полагает податель жалобы, не свидетельствует.

Как следует из взаимосвязанных положений статьи 49 и статьи 125 АПК РФ и разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", предмет иска - это материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, изменении либо прекращении его.

Основания иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования.

При этом, изменение основания иска состоит в замене фактов, положенных в основу первоначального иска, новыми фактами, а также указание дополнительных фактов или исключение части фактов из числа ранее указанных. Изменение основания иска сохраняет его предмет, вследствие чего истец по-прежнему преследует ранее заявленный интерес.

Предмет и основания исков по арбитражным делам N А46-22843/2009 и N А46-8423/2010 отличаются. Предъявленная в настоящем деле задолженности в размере 20 086 307 руб. 27 коп. в арбитражном деле N А46-22843/2009 ко взысканию с ответчика не предъявлялась.

Так, в декабре 2008 года в сети МУПЭП "Омскэлектро" от ОАО "Омскэнергосбыт" поступило 267 478 074 кВтч. электроэнергии, что подтверждается ведомостью контрольного снятия показаний электросчетчиков установленных для расчета пропуска электроэнергии в сети ответчика за период с 01.12.2008 по 01.01.2009 и сторонами не оспаривается.

Правилами функционирования розничных рынков электроэнергии определен порядок определения свободной цены покупки электрической энергии для компенсации таких потерь.

Потери электроэнергии по расчету истца составили 62 826 233 кВтч (определены расчетным путем, исходя из суммарной величины потерь по всем сетевым организациям, из которых вычтены потери, состоявшиеся в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные этими сетевыми организациями и согласованные гарантирующим поставщиком).

Объем потерь и обоснованность такого расчета установлены вступившими в законную силу судебными актами судов первой и апелляционной инстанции при рассмотрении арбитражного дела N А46-22843/2009 и в силу части 2 статьи 69 АПК РФ повторному доказыванию в настоящем деле не подлежит.

Приказом РЭК Омской области от 31.10.2007 N 190/57 "Об установлении тарифов на электрическую энергию, поставляемую ОАО "Омскэнергосбыт" без учета стоимости услуг по ее передаче на 2008" установлен тариф для организаций оказывающих услуги по передаче электрической энергии, приобретающих ее в целях компенсации в сетях, принадлежащих данным организациям на праве собственности или ином законном основании (без учета НДС) в размере 902, 6 руб. за 1 тыс. кВтч.

Пунктами 109-111 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии установлен механизм расчета нерегулируемых цен, что в системном толковании со статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ указывает на их императивный характер.

Исходя из вышеуказанных положений Правил, суд считает, что для всех потребителей, за исключением населения, предусмотрен отпуск электроэнергии частично по нерегулируемым (свободным) ценам, которые складываются на оптовом рынке электроэнергии.

Как следует из акта от 31.12.2008 N Э08-210330202, стоимость электроэнергии на технологические нужды (потери), рассчитанная как по регулируемым, так и по нерегулируемым ценам, за декабрь 2008 года составила 68 235 466 руб. 00 коп.

Иного расчета стоимости фактических потерь электроэнергии в декабре 2008 года ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

При расчете цены иска в арбитражном деле N А46-22843/2009 истец не предъявлял в составе стоимости фактических потерь электрической энергии в декабре 2008 года (68 235 466 руб. 01 коп.) сумму частично исполненного обязательства.

Так, платежными поручениями от 15.12.2008 N 4732, от 29.12.2008 N 4950, от 29.12.2008 N 4951, от 30.06.2009 N 3700 ответчик перечислил истцу денежные средства в сумме 14 555 499 руб. 20 коп.

Кроме того, истец полагал, что между сторонами состоялся зачет встречных требований по уведомлению от 18.02.2009 N 112102 на сумму 12 252 071 руб. 60 коп., по уведомлению от 30.06.2009 N 20/3265 на сумму 20 086 307 руб. 27 коп.

В связи с чем в арбитражном деле N А46-22843/2009 истец заявлял о взыскании с ответчика задолженности по оплате фактических потерь электрической энергии в декабре 2008 года в сумме 21 341 587 руб. 94 коп.

Между тем, зачет встречных требований, о чем истец заявил ответчику уведомлением от 30.06.2009 N 20/3265 (т.1, л.д.56), не состоялся.

В названном уведомлении ОАО "Омская энергосбытовая компания" заявило о том, что его обязательства перед МУПЭП "Омскэлектро" по оплате услуг по передаче электрической энергии в мае 2009 года на сумму 99 710 191 руб. 81 коп. прекращаются зачетом встречных однородных требований истца к ответчику на эту же сумму (по счету-фактуре от 31.12.2008 N Э08-210330202 на оплату фактических потерь электроэнергии на сумму 20 086 307 руб. 27 коп., по исполнительному листу от 09.09.2008 N 018166 по делу N А46-6346/2007 на сумму 70 623 884 руб. 54 коп.).

Однако решением Арбитражного суда Омской области от 29.01.2010 по делу N А46-13195/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.09.2010, с ОАО "Омская энергосбытовая компания" в пользу МУПЭП "Омскэлектро" взыскано 99 710 191 руб. 81 коп. задолженности за оказанную в мае 2009 года услугу по передаче электрической энергии.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции при рассмотрении арбитражного дела N А46-13195/2009 не нашли оснований считать обязательство ОАО "Омская энергосбытовая компания" перед МУПЭП "Омскэлектро" по оплате услуг по передаче электрической энергии в мае 2009 года на сумму 99 710 191 руб. 81 коп. прекращенными зачетом встречных однородных требований на основании уведомления от 30.06.2009 N20/3265.

Поскольку задолженность МУПЭП "Омскэлектро" по счету-фактуре от 31.12.2008 N Э08-210330202 на оплату фактических потерь электроэнергии на сумму 20 086 307 руб. 27 коп. не была учтена ОАО "Омская энергосбытовая компания" при расчете цены иска в арбитражном деле N А46-22843/2009 в виду того, что истец ошибочно полагал указанное обязательство прекращенным зачетом встречных однородных требований по уведомлению от 30.06.2009 N20/3265, истец не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском о взыскании задолженности в указанном размере.

Довод ответчика о том, что надлежащее исполнение обязательства по оплате фактических потерь электроэнергии в декабре 2008 года на заявленную в настоящем деле сумму установлено вступившим в законную силу решением по арбитражному делу N А46-22843/2009, является необоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Однако в предмет доказывания по арбитражному делу N А46-22843/2009 не входило установление обстоятельств, связанных с зачетом встречных требований по уведомлению от 30.06.2009 N 20/3265. О взыскание спорной суммы, предъявленной истцом к зачету по данному уведомлению, в арбитражном деле N А46-22843/2009 истцом не заявлялось, в связи с чем вопрос о правомерности ее незаявления ко взысканию с ответчика не включался в пределы доказывания по названному делу.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, выводы арбитражных судов в деле N А46-22843/2009 относительно прекращения обязательства по оплате фактических потерь электрической энергии в декабре 2008 года в сумме 20 086 307 руб. 27 коп. нельзя признать преюдициально установленными фактами. Для арбитражного суда, рассматривающего дело, имеют значение лишь обстоятельства, установленные по ранее рассмотренному делу между теми же лицами, в то время как выводы, сделанные судом при оценке этих обстоятельств, не имеют преюдициального значения.

Нарушения судом первой инстанции положений статей 16, 69 АПК РФ не допущено.

Доводы ответчика, что им в полном объеме произведена оплата потерь электрической энергии за декабрь 2008 года, в том числе и заявленная истцом сумма долга 20086307руб. 27коп., документально не подтверждены. В то время как ничем не подтвержденные доводы подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

Поскольку оплату потерь электрической энергии за декабрь 2008 года в сумме 20086307руб. 27коп. ответчик не произвел, исковые требования о взыскании задолженности в указанном размере являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

На основании изложенного истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 968606 руб. 37коп. за период с 27.10.2009 по 08.06.2010 исходя из учетной ставки банковского процента в размере 7,75 % годовых.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что расчет процентов за пользование чужими денежными средствами истцом произведен надлежащим образом.

Иного расчета процентов за пользование чужими денежными средствами ответчик судам первой и апелляционной инстанции не представил, сумму предъявленных ко взысканию процентов не оспорил.

В связи с чем исковые требования ОАО "Омская энергосбытовая компания" о взыскании с МУПЭП "Омскэлектро" процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленной сумме.

Довод подателя жалобы о том, что в нарушение пункта 2 части 4 статьи 170 АПК РФ суд первой инстанции в обжалуемом решении не указал мотивов, по которым были отклонены доводы ответчика в обоснование возражений на иск, опровергается содержанием обжалуемого решения.

Кроме того, доводам ответчика в обоснование возражений на иск дана оценка судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Омской области от 24 сентября 2010 года по делу N А46-8423/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба МУПЭП "Омскэлектро" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24 сентября 2010 года по делу N А46-8423/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева