Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2011 г. N 08АП-10048/2010

город Омск

18 января 2011 г.

Дело N А81-3373/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

(регистрационные номера 08АП-10043/2010, 08АП-10048/2010, 08АП-10175/2010)

муниципального предприятия "Ямальское транспортное предприятие" муниципального образования Ямальский район (ОГРН 1068901003148), Государственного унитарного предприятия Ямало-Ненецкого автономного округа "Ямалавтодор" (ОГРН 1038900502838), общества с ограниченной ответственностью "Надымдорстрой" (ИНН 8905028906, ОГРН 1029800705030)

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2010

по делу N А81-3373/2010 (судья Лисянский Д.П.), принятое по заявлениям Государственного унитарного предприятия Ямало-Ненецкого автономного округа "Ямалавтодор", общества с ограниченной ответственностью "Надымдорстрой", муниципального предприятия "Ямальское транспортное предприятие" муниципального образования Ямальский район

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ОГРН 1028900511420)

при участии в деле третьих лиц: Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа, Государственного учреждения "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа", общества с ограниченной ответственностью "Северные Автомобильные Дороги", общества с ограниченной ответственностью "Севергазмонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Альтсервис" (ОГРН 1098901001100),

об оспаривании решения от 18.03.2010 N 02_01/02_2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от муниципального предприятия "Ямальское транспортное предприятие" муниципального образования Ямальский район - Плыска С.А. по доверенности от 02.06.2010 сроком действия 1 год;

от Государственного унитарного предприятия Ямало-Ненецкого автономного округа "Ямалавтодор" - Плыска С.А. по доверенности N 17 от 19.04.2010 сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "Надымдорстрой" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Департамента государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Государственного учреждения "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Северные Автомобильные Дороги" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Севергазмонтаж" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Альтсервис" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Государственное унитарное предприятие Ямало-Ненецкого автономного округа "Ямалавтодор" (далее по тексту - ГУП ЯНАО "Ямалавтодор") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения N 02-01/02-2010 от 18.03.2010 в части признания ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" нарушившим пункты 2,3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ввиду совершения им согласованных действий при участии в размещении заказа - открытый аукцион N 020А-2010, имевших своим результатом отказ от участия в открытом аукционе и, как следствие - отказ от состязательности при участии в открытом аукционе N 020А-2010 (лоты N8,10,11), что привело к поддержанию цен на торгах, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу.

На основании указанного заявления определением от 07.06.2010 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа было возбуждено производство по делу N А81-2902/2010.

Общество с ограниченной ответственностью "Надымдорстрой" (далее - ООО "Надымдорстрой" обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению о признании недействительным решения N 02-01/02-2010 от 18.03.2010 в части признания ООО "Надымдорстрой" нарушившим пункты 2,3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ввиду совершения им согласованных действий при участии в размещении заказа - открытый аукцион N 020А-2010, имевших своим результатом отказ от участия в открытом аукционе и, как следствие - отказ от состязательности при участии в открытом аукционе N 020А-2010 (лоты N8,10,11), что привело к поддержанию цен на торгах, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу.

На основании данного заявления определением от 29.06.2010 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа было возбуждено производство по делу N А81-3300/2010.

Муниципальное предприятие "Ямальское транспортное предприятие" муниципального образования Ямальский район (далее по тексту - МП "ЯТП") обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Управлению о признании недействительным решения N 02-01/02-2010 от 18.03.2010 в части признания МП "ЯТП" нарушившим пункты 2,3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ввиду совершения им согласованных действий при участии в размещении заказа - открытый аукцион N 020А-2010, имевших своим результатом отказ от участия в открытом аукционе и, как следствие - отказ от состязательности при участии в открытом аукционе N 020А-2010 (лоты N8,10,11), что привело к поддержанию цен на торгах, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу.

На основании данного заявления определением от 29.06.2010 Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа было возбуждено производство по делу N А81-3373/2010.

К участию в делах N А81-2902/2010, N А81-3300/2010, NА81-3373/2010 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, были привлечены: Департамент государственного заказа и торговли Ямало-Ненецкого автономного округа (далее по тексту - Департамент, уполномоченный орган), Государственное учреждение "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" (далее по тексту - Учреждение, государственный заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Северные Автомобильные Дороги" (далее по тексту - ООО "Северные Автомобильные Дороги"), общество с ограниченной ответственностью "Севергазмонтаж" (далее по тексту - ООО "Севергазмонтаж"), общество с ограниченной ответственностью "Альтсервис" (далее по тексту - ООО "Альтсервис").

Определением арбитражного суда от 12.08.2010 указанные дела по заявлениям ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой", МП "ЯТП" объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А81-3373/2010.

Решением от 06.10.2010 по делу N А81-3373/2010 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа отказал в удовлетворении требований ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой", МП "ЯТП".

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на наличие в действиях ГУП "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" совокупности условий, указанных в части 1 статьи 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", свидетельствующих о согласованности действий между заявителями, приведших к заключению контракта по максимально возможной цене, разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просят решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2010 по делу N А81-3373/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.

В апелляционной жалобе ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" указывает на то, что основными причинами участия либо отказа от участия в открытом аукционе по некоторым лотам вызваны определенными экономическими и техническими причинами, как то: местонахождение филиалов, производственных баз предприятия (г.Салехард, г. Муравленко, р-н Коротчаево г. Новый Уренгой, л.д. 94-95 т. 10); наличие техники, в том числе специальной, для проведения работ по содержанию автомобильных дорог; численность инженерно - технического персонала и иных работников); прогнозирование возможных объемов предполагаемых затрат и получения прибыли от производства работ как в целом по всем лотам, так и по каждому лоту в отдельности; целесообразность заключения государственных контрактов по отдельным лотам при риске возможного его невыполнения, наличия штрафных санкций, внесения юридического лица в список "недобросовестных" подрядчиков; признание заявителя единственным участником аукциона после рассмотрения заявок на участие в аукционе по отдельным лотам и, как следствие, возможность последующего заключения государственных контрактов по ним; возможность заключения государственных контрактов на выполнение работ по лотам, предшествующим лотам на которые были поданы заявки. В этой связи ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", исходя из нахождения филиала в районе п. Коротчаево (г. Новый Уренгой), снижения до минимума риска возможного невыполнения работ, возможного внесения юридического лица в реестр недобросовестных подрядчиков, получения объемов работ, по которым силы и средства обособленного предприятия задействовались в целом, было принято решение об отказе в участии в аукционе по лоту N 8. При этом в ходе открытого аукциона на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, зимних автомобильных дорог и паромно-ледовой переправы на р. Обь на 2010 год, проводимого Департаментом, по лотам N 6 и N 7 ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" заключались государственные контракты, которые экономически были выгодны и прибыльны согласно финансово-экономическому анализу для заявителя

По мнению ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", предприятие не могло достоверно предполагать и знать о том, по каким лотам с ним будет заключен, поскольку процедура регистрации участников аукциона проходила одновременно по всем лотам.

Несогласие ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" с выводами Управления по лоту N 10 мотивировано тем, что к участию в аукционе по данному лоту, кроме заявителя, было допущено только МП "ЯТП", которое в силу объективных причин (поломка автотранспортной техники, сложные метеорологические условия) не смогли прибыть в г. Салехард ко времени проведения аукциона. Представители МП "ЯТП" прибыли в г. Салехард 17.12.2010 только после 14-00 час., т.е. после окончания проведения процедуры торгов и физически не могли присутствовать на процедуре регистрации. Привлечение по договору субподряда к выполнению работ МП "ЯТП" обусловлено заключением заявителем государственных контрактов по лотам 1, 9, 11.

В апелляционной жалобе ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" также указал, что по лоту N 11 к участию в аукционе, помимо заявителя были допущены ООО "Надымдорстрой" и ИП Думанищев Э.М., в связи с неявкой остальных участников на проведение аукциона ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" было признано единственным участником, с ним заключен государственный контракт. При этом, в действиях ИП Думанищева Э.М. признаков согласованности антимонопольным органом не установлено, однако аналогичные действия и объяснения ООО "Надымдорстрой" Управлением проигнорированы, что, по мнению заявителя, указывает на непоследовательность антимонопольного органа в изложении своего решения.

Содержание лотов определял государственный заказчик, поэтому ГУП "Ямалавтодор" самостоятельно либо вместе с другими участниками открытого аукциона не могли делить рынок по территориальному принципу. Договор субподряда на обустройство и содержание автозимника по указанному лоту был заключен не только с ООО "Надымдорстрой", но и с ООО "СибТрансСтрой", чья заявка была отклонена уполномоченным органом. Письменное предложение о заключении договора субподряда направлялось также ООО "Северные Автомобильные Дороги".

По мнению ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", антимонопольным органом не установлены факты согласованных действий между ним и ООО "Надымдорстрой", направленных на поддержание цен по лоту N 11 открытого аукциона и раздел товарного рынка по территориальному принципу. Кроме того, ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" отмечает, что государственным заказчиком самостоятельно установлена цена работ по лотам аукциона, а также предусмотрена возможность снижения цены государственного контракта без изменения объемов работ и иных условий контракта.

В апелляционной жалобе ООО "Надымдорстрой" выразило свое несогласие с выводами суда о доказанности Управлением нарушений антимонопольного законодательства, допущенных ООО "Надымдорстрой" в ходе открытого аукциона по лотам 8, 10, 11.

ООО "Надымдорстрой" настаивает на том, что оно не могло взять на себя ответственность за реализацию государственного контракта в случае победы на аукционе по лоту N 11, при этом представленные в материалы дела письмо ООО "НОВАТЭК - ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ" и протокол технического совещания (л.д. 49, 52 т.1) свидетельствуют об обоснованности отказа ООО "Надымдорстрой" от участия в аукционе по лоту N 11 ввиду поломки техники при выполнении других контактов.

ООО "Надымдорстрой" настаивает на том, что представило достаточно доказательств объективности причин неучастия в аукционе по лоту N 11, а также отсутствия согласованности в действиях участников аукциона.

По мнению ООО "Надымдорстрой", выиграв аукцион по лоту N 8, оно не могло выполнить обязательства по лоту N 11. Кроме того, отказ одного из участников аукциона ИП Думанищева Э.М. также не был признан антимонопольным органом согласованным действием, т.е. ООО "Надымдорстрой" и ГУП "Ямалавтодор" не могли знать о действиях данного участника аукциона, что исключает квалификацию отказа ООО "Надымдорстрой" от участия в аукционе по лоту N 11 в качестве действия ограничивающего конкуренцию.

ООО "Надымдорстрой" считает, что согласованные действия между двумя участниками торгов сами по себе безрезультативны при наличии других участников аукциона и не могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах или разделу товарного рынка по территориальному принципу. Признание антимонопольным органом отсутствия согласованности действий по отказу от участия в аукционе по лоту N 8 ООО "Севергазмонтаж" исключает согласованность действий всех участников аукциона по данному лоту, т.к. результат таких действий должен соответствовать интересам каждого из участников при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

В апелляционной жалобе МП "ЯТП" указывает на то, что антимонопольным органом не установлены факты согласованных действий между ним и ГУП "Ямалавтодор", направленных на поддержание цен по лоту N 10 открытого аукциона и раздел товарного рынка по территориальному принципу. Заявитель отмечает, что государственным заказчиком самостоятельно установлена цена работ по лотам аукциона, а также предусмотрена возможность снижения цены государственного контракта без изменения объемов работ и иных условий контракта.

МП "ЯТП" в апелляционной жалобе отмечает, что исходя из специфики работы, того, что государственный контракт по лоту N 10 был экономически выгоден для заявителя, согласно финансово-экономическому анализу, ввиду нахождения заявителя на территории Ямальского района, где проходит большая часть автозимника, снижения до минимума риска возможного невыполнения работ, возможного внесения юридического лица в реестр недобросовестных подрядчиков, получения объемов работ, по которым силы и средства заявителя задействовались бы в целом, прогнозирования возможных объемов предполагаемых затрат и получения прибыли от производства работ предприятием было принято решение о подаче заявки на участие в открытом аукционе только по данному лоту.

МП "ЯТП" также указывает, что в момент регистрации участников аукциона и последующего проведения торгов представитель МП "ЯТП" в помещении по месту проведения аукциона отсутствовал по объективным причинам, связанным с невозможностью прибытия в установленное время по причинам поломки автотранспортной техники и сложных метеорологических условий. При этом МП "ЯТП" подавало заявку на участие в открытом аукционе только по одному лоту и не могло поочередно являться на аукцион по другим лотам, в связи с чем не могло иметь какую- либо договоренность в другими участниками открытого аукциона

Антимонопольный орган в соответствии с письменным отзывом отклонил доводы апелляционной жалобы МП "ЯТП", считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу МП "ЯТП" без удовлетворения. На апелляционные жалобы ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" и ООО "Надымдорстрой" Управлением письменных отзывов не представлено.

ООО "Северные Автомобильные Дороги", Учреждение в письменных отзывах на апелляционные жалобы поддержали правовую позицию ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП", считая их доводы обоснованными, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.

До начала судебного заседания от ООО "Надымдорстрой", антимонопольного органа, Департамента, Учреждения, ООО "Северные Автомобильные Дороги" ООО "Севергазмонтаж", ООО "Альтсервис" посредством телефонограмм поступили заявления о возможности рассмотрения апелляционных жалоб, назначенных на 12.01.2011, в отсутствие их представителей.

Суд апелляционной инстанции, расценив данные телефонограммы как доказательства надлежащего извещения ООО "Надымдорстрой", антимонопольного органа, Департамента, Учреждения, ООО "Северные Автомобильные Дороги", ООО "Севергазмонтаж", ООО "Альтсервис" о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, счел необходимым заявления, изложенные в телефонограммах, удовлетворить.

До рассмотрения апелляционных жалоб по существу представитель МП "ЯТП" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий письма МП "ЯТП" МО Ямальский район N 273 от 13.10.2010 и письма ОАО "Аэропорт Салехард" N 07/3078 от 11.11.2010.

Суд апелляционной инстанции, ознакомившись с заявленным МП "ЯТП" ходатайством, не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В связи с тем, что представитель МП "ЯТП" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность представления копии копий письма МП "ЯТП" МО Ямальский район N 273 от 13.10.2010 и письма ОАО "Аэропорт Салехард" N 07/3078 от 11.11.2010 в суд первой инстанции, указанные документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются, в связи с чем упомянутые копии писем возвращены представителю МП "ЯТП", явившемуся в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Помимо изложенного, письма, датированные 13.10.2010 и 11.11.2010, о приобщении которых ходатайствует представитель МП "ЯТП", на момент вынесения 18.03.2010 антимонопольным органом оспариваемого ненормативного правового акта фактически не существовали, следовательно, данные документы при рассмотрении настоящего спора не имеют правого значения и не влияют на законность принятого 06.10.2010 судебного акта.

В судебном заседании представитель МП "ЯТП" и ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционных жалобах его доверителей, а также счел обоснованной позицию ООО "Надымдорстрой", изложенной в соответствующей апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителя МП "ЯТП" и ГУП "Ямалавтодор", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Управлением при проведении внеплановой камеральной проверки в рамках рассмотрения жалобы участника аукциона ООО "Альтсервис" были проанализированы протоколы открытого аукциона N 020А-2010 на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, зимних автомобильных дорог и паромно-ледовой переправы на р. Обь на 2010 год по лотам NN 2, 3, 4, 5, 7, 9, 8, 10, 11, 12.

Приказом Управления от 27.01.2010 N 19 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МП "ЯТП", ИП Думанищева Э.М., ООО "Надымдорстрой", ООО "Севергазмонтаж", ООО "Северные Автомобильные Дороги", ОАО "Пурдорспецстрой", ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ЗАО "Ямалдорстройсервис" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т.2 л.д.80).

Определением антимонопольного органа от 26.01.2010 (зарегистрировано 28.01.2010 N ОП/257) рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства было назначено на 25.02.2010 (т.2 л.д.81-82).

Определением от 25.02.2010 рассмотрение дела отложено на 18.03.2010 (т.2 л.д.84-85).

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией Управления было установлено следующее.

17.12.2009 Департаментом в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", был проведен открытый аукцион N 020А-2010 для нужд Государственного учреждения "Дирекция транспорта и дорожного хозяйства Ямало-Ненецкого автономного округа" по размещению заказа на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог, зимних автомобильных дорог и паромно-ледовой переправы на р. Обь на 2010 год.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 14.12.2009 N pra_1_020А-2010 (т. 1 л.д.56-70) по лоту N 8 "Выполнение работ по содержанию автомобильных дорог Сургут - Салехард, участок Пангоды - Правохеттинский, Сургут - Салехард, участок Правохеттинский - Старый Надым, Сургут - Салехард, участок Старый Надым - Надым" были допущены участники: ООО "Надымдорстрой", ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Северные Автомобильные Дороги", ООО "Севергазмонтаж".

По лоту N 10 "Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Аксарка - Салемал - Панаевск - Яр-Сале" к участию в аукционе допущены участники: МП "Ямальское транспортное предприятие", ГУП ЯНАО "Ямалавтодор".

По лоту N 11 "Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Салехард - Надым" допущены к участию в аукционе: ИП Думанищев Э.М., ООО "Надымдорстрой", ГУП ЯНАО "Ямалавтодор".

Согласно протоколам открытого аукциона от 17.12.2009 N pra_2_020А-2010 по лоту N 8 на процедуру проведения аукциона не явились представители: ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Севергазмонтаж", ООО "Северные Автомобильные Дороги" (т.2 л.д.133-134); по лоту N 10 не явился представитель МП "ЯТП" (т.2 л.д.137-138); по лоту N 11 не явились представители ИП Думанищева Э.М., ООО "Надымдорстрой" (т.2 л.д.139-140).

Таким образом, аукцион по указанным лотам признан не состоявшимся. Государственные контракты заключены с единственным участником по каждому из лотов, а именно: по лоту N 8 с ООО "Надымдорстрой", по лотам NN 10 и 11 с ГУП ЯНАО "Ямалавтодор".

В ходе проверки антимонопольным органом было установлено, что представители всех организаций, чьи заявки были допущены к участию в аукционе, в момент проведения аукциона находились в здании, где проводился аукцион, однако не прошли регистрацию и не принимали участие в аукционе по указанным лотам: ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Севергазмонтаж", ООО "Северные Автомобильные Дороги" - по лоту N 8; МП "Ямальское транспортное предприятие" - по лоту N 10; ИП Думанищев Э.М., ООО "Надымдорстрой" - по лоту N 11.

С целью выяснения причин такого поведения участников аукциона, ответчиком у указанных лиц были истребованы письменные объяснения причин отказа от состязательности при участии в открытом аукционе, в том числе по лотам N N 8, 10, 11 (т.2 л.д.81-82).

В ответ на запрос антимонопольного органа ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" представило в Управление отзыв от 10.02.2010 N 171, в котором указало, что ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" не согласовывало свои действия с остальными участниками аукциона в целях повышения, снижения и поддержания цен на торгах при участии в аукционе, поэтому не может считаться нарушившим антимонопольное законодательство в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т.2 л.д.143-144).

В обоснование причины неучастия в открытом аукционе по лоту N 11 ООО "Надымдорстрой" указало на то, что в период подготовки к участию в аукционе в начале декабря 2009 года на предприятии произошла поломка специальной техники, необходимой для выполнения работ по данному лоту. 15.12.2009 было проведено внеплановое экстренное производственное совещание, на котором было принято решение отказаться от лота N 11, ввиду того, что техника, предназначенная на его исполнение была переброшена на другой объект, и отдать предпочтение лоту N 8, поскольку он рассчитан на весь 2010 год (т.3 л.д.73-74).

МП "ЯТП" свое неучастие в аукционе по лоту N 10 объяснило тем, что исходя из планового коэффициента накладных расходов при строительстве и содержании автозимника в 40%, утвержденного Управлением экономики Администрации МО Ямальский район, для того, чтобы предприятие получило необходимую прибыль, цена контракта на 2010 год должна была составлять не менее 23 млн. руб. Первоначальная цена по лоту N 10 в 21 млн.руб. позволяла предприятию получить необходимую прибыль, но поскольку шаг аукциона составлял более 1 млн. руб. были вынуждены отказаться от дальнейших торгов, т.к. столь резкое уменьшение цены контракта было экономически не выгодно (т.3 л.д.106).

По результатам рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях МП "ЯТП", ООО "Надымдорстрой", ООО "Северные Автомобильные Дороги", ГУП "Ямалавтодор" согласованных действий, что привело к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, в связи с чем принял решение от 18.03.2010 N 02-01/02-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которым признал действия указанных юридических лиц нарушающими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (т.3 л.д.109-120).

Полагая, что решение от 18.03.2010 N 02-01/02-2010 в части признания ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" нарушившими пункты 2, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не соответствует закону, последние обратились в арбитражный суд с вышеуказанными требованиями.

06.10.2010 Арбитражный суд Ямало - Ненецкого автономного округа принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации, определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (статья 1 данного Федерального закона).

Указанный Федеральный закон в силу части 1 статьи 3 распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в статье 3 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 вышеуказанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из вышеизложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому согласованных действий, негативно влияющих на конкурентную среду на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно статье 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Согласно пунктам 12, 13 статьи 37 Закона о размещении заказов в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В случае, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона, либо в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с частью 5 настоящей статьи до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт при этом в отличие от ранее рассмотренной ситуации не заключается.

По смыслу вышеуказанных положений Закона о размещении заказов, участник размещения заказа, оказавшийся в силу различных причин единственным участником аукциона, заведомо получает выигрыш в виде возможности заключить государственный (муниципальный) контракт на самых выгодных условиях, которые только можно получить от участия в аукционе - по цене контракта (лота), указанной в аукционной документации, то есть по максимально возможной цене.

В то же время, одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на "шаг аукциона", и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) (статья 37 Закона о размещении заказов).

Соответственно, в любом случае участие в торгах более одного участника ведет к снижению цены контракта по отношению к первоначальной, установленной в аукционной документации, минимум на 0,5%. В случае, когда в ходе аукциона не поступило ни одного предложения о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта, аукцион признается несостоявшимся. Контракт в этом случае не заключается, по решению заказчика торги могут быть проведены повторно.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия участника аукциона, принявшего решение не участвовать в торгах, могут иметь различные последствия для всех участников данных правоотношений, поскольку в зависимости от того, каким образом данный участник реализует свое право не участвовать в аукционе, то есть, явится или не явится он на торги, наступят и соответствующие правовые последствия, предусмотренные законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, к аукциону по лоту N 8 были допущены ООО "Надымдорстрой", ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Северные Автомобильные Дороги", ООО "Севергазмонтаж".

По лоту N 10 были допущены: МП "ЯТП", ГУП ЯНАО "Ямалавтодор".

По лоту N 11 были допущены: ИП Думанищев Э.М., ООО "Надымдорстрой", ГУП "Ямалавтодор".

В соответствии с протоколом открытого аукциона N 020А-2010 от 17.12.2009 N pra_2_020А-2010 по лоту N8 ООО "Надымдорстрой" признан единственным участником, представители ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Севергазмонтаж", ООО "Северные Автомобильные Дороги" на а процедуру проведения аукциона не явились.

По лоту N 10 единственным участником аукциона признано ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", представитель МП "ЯТП", допущенного к аукциону по данному лоту на торги не явился.

По лоту N 11 единственным участником аукциона признано ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", представители ИП Думанищева Э.М., ООО "Надымдорстрой" на аукцион не явились.

Вместе с тем, фактически для участия в открытом аукционе N 020А-2010 прибыли и находились в здании, где проходила процедура торгов, представители ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" и ООО "Надымдорстрой", что следует из факта участия указанных организаций в аукционе по другим лотам.

Однако, находясь в момент проведения аукциона в здании, где проводился аукцион N 020А-2010 представитель ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" не прошел регистрацию и не принимал участие в торгах по лоту N8 , аналогично представитель ООО "Надымдорстрой" не прошел регистрацию и не принимал участие в торгах по лоту N11.

В результате таких действий участников аукцион, в том числе, по лотам N N 8, 10 и 11 был признан несостоявшимся и государственные контракты были заключены с единственным участником по каждому из лотов по начальной (максимальной) цене.

Так, по лоту N 8 государственный контракт заключен с ООО "Надымдорстрой", по лотам NN 10 и 11 государственные контракты заключены с ГУП ЯНАО"Ямалавтодор".

Фактически данные действия участников аукциона, выраженные в поочередном неучастии в аукционе по лотам N 8, N10 и N11, создали ситуацию, при которой торги признаны несостоявшимися и заказчик был вынужден заключить контракты по ценам лотов, указанных в извещении о проведении открытого аукциона, то есть без конкурентной борьбы и по максимальной (начальной) цене, и следовательно получение ООО "Надымдорстрой" и ГУП ЯНАО"Ямалавтодор" прибыли в большем размере, поэтому отсутствие соперничества на аукционе по лотам N 8, N10, N11 отвечало интересам указанных участников аукциона, отсутствие иных участников аукциона повлияло на быстроту и результативность достижения соглашения между участниками торгов.

При этом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление пришло к выводу, что в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО "Севергазмонтаж" отсутствовали нарушения антимонопольного законодательства (т.3 л.д.113-114), на что указывают заявители апелляционных жалоб в обоснование своих доводов об отсутствии между ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" согласованности действий по отказу от участия в аукционе по указанным лотам.

Однако, вопреки доводам апелляционных жалоб, выводы антимонопольного органа об отсутствии в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО "Севергазмонтаж" нарушений антимонопольного законодательства не свидетельствуют о правомерности действий иных участников аукциона по лотам N 8, N10 и N11.

При этом, из содержания заявлений ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП", представленных в суд первой инстанции следует, что каждый из заявителей просил признать недействительным решение антимонопольного органа от 18.03.2010 N 02-01/02-2010 лишь в той части, которая непосредственно касалась только его, то есть в части признания Управлением ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" нарушившими пункты 2,3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ввиду совершения ими согласованных действий при участии в размещении заказа - открытый аукцион N 020А-2010, имевших своим результатом отказ от участия в открытом аукционе и, как следствие - отказ от состязательности при участии в открытом аукционе N 020А-2010 (лоты N8,10,11), что привело к поддержанию цен на торгах, а также разделу товарного рынка по территориальному принципу.

Учитывая, что решение от 18.03.2010 N 02-01/02-2010 в части отсутствия в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО "Севергазмонтаж" нарушений антимонопольного законодательства заявителями не оспаривается, и принимая во внимание то, что решение Управления в указанной части не затрагивает права и законные интересы ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП", оснований для проведения судом первой инстанции проверки на соответствие закону оспариваемого ненормативного правового акта в части выводов антимонопольного органа об отсутствия в действиях ИП Думанищева Э.М. и ООО "Севергазмонтаж" нарушений антимонопольного законодательства не имелось.

На основании изложенного ссылки подателей апелляционных жалоб на правомерность действий ИП Думанищева Э.М. и ООО "Севергазмонтаж" на открытом аукционе признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Доводы апелляционных жалоб ГУП ЯНАО"Ямалавтодор" и МП "ЯТП" о том, что антимонопольным органом не установлены факты согласованных действий между участниками открытого аукциона, направленных на поддержание цен и раздел товарного рынка по территориальному принципу; антимонопольный орган не привел доказательств осведомленности заявителей о действиях других участников аукциона, а также того, что участникам аукциона были заранее известны действия друг друга по предложению заказчику заведомо невыгодных условий государственного контракта, и эти их действия носили одномоментный и скоординированный характер, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными, исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении Президиума от 21.04.2009 N 15956/08, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат. При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным результатом - в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе других участников, ООО "Надымдорстрой" по лоту N 8, ГУП ЯНАО"Ямалавтодор" по лотам NN 10 и 11 заключили государственные контракты по максимально возможной цене.

В дальнейшем ООО "Надымдорстрой", с которым как с единственным участником аукциона по лоту N 8 был заключен государственный контракт по максимальной цене 55 825 978 руб. 18 коп., заключил договор субподряда с ООО "Северные Автомобильные Дороги", чья заявка также была допущена к участию в аукционе по лоту N8, однако представитель ООО "Северные Автомобильные Дороги" на аукцион не явился.

Так, в соответствии с договором субподряда от 01.01.2010 N 6, заключенным между ООО "Надымдорстрой" и ООО "Северные Автомобильные Дороги", последнее приняло на себя обязательства по выполнению работ по содержанию автомобильных дорог: Сургут - Салехард, участок Пангоды - Правохеттинский, км 896,783 - км 936,783. Стоимость работ по данному договору субподряда определена в размере 17 288 735 руб. 78 коп.

Антимонопольным органом на основании анализа указанного договора субподряда и приложений к нему установлено, что больший объем работ на данном участке выполнялся непосредственно субподрядной организацией, которая отказалась от участия в аукционе. При этом такие виды работ как заливка трещин в асфальтобетонном покрытии шириной раскрытия до 1,5 см и глубиной до 7 см с применением заливщика швов на базе автомобиля мастикой битумно-полимерной для I дорожно-климатической зоны выполнялись исключительно субподрядчиком без участия ООО "Надымдорстрой".

Данные обстоятельства свидетельствуют о несостоятельности доводов ООО "Надымдорстрой" о том, что организация, привлеченная по договору субподряда, осуществляла незначительный объем работ.

Довод ООО "Надымдорстрой" о том, что при условии осуществления одного шага на аукционе в сторону понижения цены контракта на 0,5%, ООО "Северные Автомобильные Дороги", отказавшись от участия в торгах по лоту N 8 и согласившись на субподряд, не приобрело экономическую выгоду, а потеряло 0,4% от цены в летний период и 0,94% от цены в зимний период не опровергает выводы, отраженные в оспариваемом решении антимонопольного органа. При нормальном ходе аукциона, при условии состязательности участников с понижением первоначальной цены на установленный "шаг аукциона" невозможно было заранее спрогнозировать, на сколько понизится начальная цена лота.

ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" в апелляционной жалобе в обоснование своей позиции ссылается на то, что ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" как субподрядчик договор субподряда на выполнение работ, являющихся предметом лота N 8 с ООО "Надымдорстрой" не заключало.

Вместе с тем, ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" в силу имеющихся в деле доказательств не учтено, что оно и ООО "Надымдорстрой" согласно протоколам открытого аукциона от 17.12.2009 по лоту N 11являлись участниками торгов, при этом представитель ИП Думанищева Э.М. и ООО "Надымдорстрой" на торги по указанному лоту не явились.

Таким образом, ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" своим неучастием в аукционе по лоту N 8 предоставил возможность для ООО "Надымдорстрой" заключить государственный контракт по максимальной цене, и имело экономическую выгоду заключить с Обществом договор субподряда на выполнение работ, являющихся предметом аукциона по лоту N 11 по наиболее выгодной цене, не сниженной на аукционе.

Отклоняя доводы МП "ЯТП" и ООО "Надымдорстрой" о наличии объективных причин, которые не позволили им принять участие в аукционе соответственно по лотам N 10 и N11, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

ООО "Надымдорстрой" в обоснование своего отказа от участия в аукционе по лоту N 11 ссылается на поломку техники при выполнении других контрактов, в связи с чем, выиграв лот N 8, общество не могло выполнить обязательства по лоту N 11.

Действительно, в материалах дела имеется письмо ООО "НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ" от 15.12.2009, адресованное генеральному директору ООО "Надымдорстрой" Э.Р. Таджитдинову (т.1 л.д.49). В указанном письме ООО "НОВАТЭК-ЮРХАРОВНЕФТЕГАЗ" сообщает, что на основании заключенного договора N 445 от 09.11.2009 возмездного оказания услуг по предоставлению автотракторной техники для обслуживания объектов Заказчика - автодорога "Вдольтрассовый проезд "Юрхаровское месторождение - точка врезки" и внутри промысловые подъездные дороги, необходимо в срок до 20.12.2009 обеспечить ремонт неисправной автотракторной техники, находящейся на месторождении, или произвести замену вышедшей из строя техники на технически исправную, согласно поданной заявке для исполнения договорных обязательств в полном объеме. В противном случае будут применены штрафные санкции, предусмотренные договором.

Согласно протоколу технического совещания аппарата управления ООО "Надымдорстрой" от 15.12.2009 было принято решение о переброске вышедшей из строя техники с Юрхаровского месторождения на базу в г. Надым для ремонта (т.1 л.д.52). Кроме того, принято решение о передислокации на Юрхаровское месторождение техники, зарезервированной для строительства автозимника Салехард - Надым. Директору по производству Епишкину В.В. в связи с нехваткой дорожно-строительной техники для выполнения всего комплекса работ по строительству и содержанию автозимника Салехард - Надым отказаться от участия в аукционе по лоту N 11.

Вместе с тем указанные документы не подтверждают наличие у ООО "Надымдорстрой" объективных причин, которые не позволили ему принять участие в аукционе.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями.7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом положения статей 7-9, 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не освобождают заявителя, оспорившего решение государственного органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности оспариваемого решения, опровергающие доводы ответчика, отраженные в оспариваемом ненормативном правовом акте.

ООО "Надымдорстрой" в подтверждение довода о поломке техники не представило доказательств того, что имеющейся в распоряжении заявителя иной техники было недостаточно для выполнения работ, предусмотренных в лоте аукциона N 11. ООО "Надымдорстрой" также не обосновало невозможность привлечения для выполнения работ техники, арендованной у других лиц, а также невозможность произвести ремонт вышедшей из строя техники до начала срока выполнения государственного контракта.

Кроме того, согласно статье 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Следовательно, заявитель до направления заявок на участие в аукционе по лотам N N 8 и 11 обязан был позаботиться о наличии у него необходимых материальных и технических ресурсов, необходимых для выполнения государственных контрактов по всем заявленным лотам. ООО "Надымдорстрой" не представило доказательств того, что поломка техники в рассматриваемом случае стала чрезвычайным объективно непредотвратимым обстоятельством, которое невозможно было предвидеть в ходе осуществления хозяйственной деятельности.

Данный довод заявителя признается несостоятельным также в силу того, что, несмотря на отказ от участия в аукционе по лоту N 11 "Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Салехард - Надым", ООО "Надымдорстрой" впоследствии заключило с ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", заключившим государственный контракт по данному лоту, договор субподряда от 01.01.2010 N 13/01-10 на выполнение работ по устройству и содержанию зимней автомобильной дороги Салехард - Надым (участок км 197,8 - 297,8 км).

Таким образом, причины, указанные ООО "Надымдорстрой", которые не позволили ему принять участие в аукционе, в рассматриваемом случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать вышеизложенные действия участников аукциона , поскольку по смыслу статьи 8 Закона о защите конкуренции, объективные причины должны иметь место не на момент подачи заявки, а возникнуть непосредственно в период с момента рассмотрения заявок и допуска участника к аукциону и до момента проведения аукциона.

Довод МП "ЯТП" о невозможности явки его представителя ко времени проведения аукциона по объективным причинам, связанным с поломкой автотранспортной техники и сложными метеорологическими условиями отклоняется, исходя из следующего.

В обоснование данного довода МП "ЯТП" указывает, что его представитель прибыл из с. Яр-Сале в Салехард 17.12.2009 после 14 часов, то есть после окончания проведения торгов и не мог присутствовать на процедуре регистрации и на самих торгах.

В подтверждение невозможности прибытия к началу проведения аукциона заявитель представил в суд письмо от 26.08.2010 N 834/000 ООО "Авиакомпания "Ямал" и письмо от 17.08.2010 N 07/2/39 ОАО "Аэропорт Салехард" (т.4 л.д.101-102). Из указанных писем следует, что 15.12.2009 рейс по маршруту Салехард - Салемал - Панаевск - Яр-Сале - Панаевск - Салемал - Салехард вылетел с задержкой по метеоусловиям и прибыл в аэропорт Салехард в 13 часов 24 минуты местного времени. 16.12.2009 рейс по маршруту Салехард - Яр-Сале - Мыс Каменный - Сеяха - Мыс Каменный - Яр-Сале - Салехард был отменен по метеоусловиям и перенесен на 17.12.2009 по расписанию.

Однако в указанных письмах не указано, в какое время рейс от 16.12.2009 прибыл в Салехард 17.12.2009. В связи с этим из писем нельзя однозначно установить невозможность прибытия представителя из с. Яр-Сале в г. Салехард ко времени проведения аукциона 17.12.2009.

Таким образом, доказательств прибытия представителя МП "ЯТП" в г. Салехард 17.12.2009 после 14 часов по объективным причинам, материалы дела не содержат, при этом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации МП "ЯТП" не обосновало невозможность участия в аукционе иного представителя, находящегося в г. Салехарде, а также не представило какие-либо доказательства того, что его представитель делал попытки вылететь из с. Яр-Сале в г. Салехард в указанные дни для участия в аукционе.

В материалы дела не представлены приобретенные авиабилеты на указанные рейсы, доказательства включения в список пассажиров, справка аэропорта, командировочное удостоверение либо иные доказательства того, что представитель МП "ЯТП" действительно предпринимал какие-либо меры к тому, чтобы прибыть в г. Салехард ко времени проведения аукциона.

Более того, в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-01/02-2010 директор МП "ЯТП" О.В. Иванов о невозможности прибытия представителя предприятия не заявлял.

Так, согласно протоколу заседания Комиссии Управления от 18.03.2010 председателем комиссии - руководителем Управления О.Ю. Печериным был поставлен вопрос о прибытии всех допущенных к участию в аукционе предприятий к моменту регистрации для участия в аукционе и заслушаны возражения представителей по указанному факту (стр.2 протокола от 18.03.2010). Директор МП "ЯТП" О.В. Иванов, присутствовавший при рассмотрении дела, привел лишь доводы, указанные в письме от 17.02.2010 N 37 (стр.2 протокола от 18.03.2010). Однако в письме от 17.02.2010 N 37, направленном в антимонопольный орган, МП "ЯТП" ничего не указывало о невозможности прибытия на аукцион либо об отсутствии представителя в месте его проведения (т.3 л.д.106).

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что все заявители, ознакомившись с условиями аукциона, имели достаточно времени, чтобы просчитать для себя экономическую эффективность от участия в аукционе по каждому из лотов и в случае отрицательного результата не подавать заявки на участие в нем.

Безусловных доказательств наличия (возникновения) объективных причин, которые возникли в период с 07.12.2009 (дата окончания приема заявок) и по 17.12.2009 (дата проведения аукциона) и могли повлиять на решение участников аукциона по лотам N N 8, 10 и 11 принять участие в аукционе, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено.

Более того, как указывалось выше, несмотря на отказ МП "ЯТП" от участия в аукционе по лоту N 10 "Выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Аксарка - Салемал - Панаевск - Яр-Сале", МП "ЯТП" впоследствии заключило с ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", заключившим государственный контракт по данному лоту, договор субподряда от 01.01.2010 N 12/01-10 на выполнение работ по содержанию зимней автомобильной дороги Аксарка - Салемал - Панаевск - Яр-Сале (участок км 198,7 - 298,7 км).

Из материалов дела следует, что документация об аукционе N 020А-2010 была опубликована в газете "Красный Север" от 11.11.2009 N 128 и размещена на официальном сайте www.torgi.yanao.ru в сети Интернет 11.11.2009, т.е. в установленные Законом о защите конкуренции сроки. Изменения в документацию об аукционе опубликованы 16.11.2009. Данная документация содержала всю необходимую информацию для потенциальных участников, которая позволяла просчитать экономический эффект от участия в аукционе.

Согласно представленному Департаментом в судебное заседание журналу регистрации поступающих документов по проведению конкурсов, аукционов МП "ЯТП" с заявкой обратилось 02.12.2009. Заявки ООО "Надымдорстрой" поступили в уполномоченный орган 04.12.2009, ГУП ЯНАО "Ямалавтодор" - 07.12.2009.

В такой ситуации заявители имели вполне достаточный промежуток времени для экономического обоснования своего участия в аукционе, что следует также из текстов поданных ими заявок на участие в аукционе, в которых указано, что податель заявки ознакомлен с материалами, содержащимися в документации об аукционе и ее технической части и влияющими на стоимость товаров, работ, услуг, что податель заявки согласен с тем, что в случае, если при подаче предложения о цене контракта на аукционе не будут учтены какие-либо расценки на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), которые должны быть поставлены в соответствии с предметом аукциона, данные товары (работы, услуги) будут в любом случае поставлены в соответствии с требованиями документации об аукционе, в пределах стоимости контракта, которая может быть предложена при проведении аукциона (пункты 2 - 5 заявки на участие в аукционе).

Целью проводимого аукциона, исходя из положений Закона о размещении заказов, является право на заключение государственного или муниципального контракта лицом, предложившим наиболее низкую цену контракта. То есть в любом случае предполагается участие в аукционе нескольких лиц, их борьба путем предложения более низкой цены за право заключения контракта.

Таким образом, участники аукциона, принимая решение об участии в данном аукционе и рассчитывая на возможность получения экономического эффекта от участия в нем, должны были учитывать, что участие в аукционе нескольких участников является нормальным, обычным для аукциона. Предположение об участии в аукционе одного участника нельзя признать оправданным.

Кроме того, в соответствии со статьей 36 Закона о защите конкуренции результаты рассмотрения аукционной комиссией заявок на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона, оформляются протоколом рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Протокол должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе.

Указанный протокол в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте.

В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подана ни одна заявка на участие в аукционе, в указанный протокол вносится информация о признании аукциона несостоявшимся.

Таким образом, заявители уже в день размещения протокола рассмотрения заявок N pra_1_020А-2010, то есть 14.12.2009, были уведомлены о составе участников аукциона по лотам NN 8, 10 и 11.

В такой ситуации заявители, осведомленные о составе участников по лотам N N 8, 10 и 11, а также об установленных законом последствиях участия в аукционе только одного участника, фактически воспользовались отсутствием в законе прямого указания на обязательное участие в торгах каждого, допущенного к аукциону, участника, и поочередно, при отсутствии к тому объективных причин, не явились для участия в аукционе, чем способствовали заключению контракта на максимально выгодных для единственного участника условиях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участие в аукционе - не обязанность, а право организации, которая реализует его путем подачи заявки на участие в аукционе.

Согласно части 10 статьи 35 Закона о размещении заказов участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, вправе отозвать такую заявку в любое время до дня и времени начала рассмотрения заявок на участие в аукционе.

Действительно, Закон о размещении заказов не устанавливает требования обязательного участия в торгах каждого, кто подал заявку и допущен к участию в торгах. Участие в торгах - это право участника. Однако это право могло быть реализовано организациями не путем неявки представителей на торги, а путем их пассивного присутствия на торгах, что не привело бы к заключению контракта по максимальной цене с единственным участником и недостаточной экономии бюджетных средств.

Однако заявители выбрали именно такой вариант действий, в результате которых не была достигнута ни одна из целей процедуры заключения государственных контрактов на торгах - рациональное использование бюджетных средств.

Помимо этого антимонопольный орган на основе анализа аукционной документации пришел к выводу, что участники размещения заказа осуществляют деятельность в определенных географических районах и не проявляют интереса к другим территориям, так как зона присутствия для осуществления ими производственной деятельности по данным анализируемого периода остается неизменной. Данное обстоятельство заявителями по существу не оспаривалось.

Согласно статьям 9, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

В данном случае согласованные действия заявителей арбитражный суд первой инстанции обоснованно расценил как злоупотребление правом, что в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в судебной защите.

Таким образом, изложенное в полной мере свидетельствует о наличии в совокупности условий, предусмотренных частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, свидетельствующих о согласованности действий между заявителями, приведших к заключению контракта по максимально возможной цене, разделу товарного рынка по территориальному принципу, что является нарушением пунктов 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, а также принимая во внимание, что подателями апелляционных жалоб не представлено доказательств того, что действия ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" - участников открытого аукциона являются действиями, соответствующими Закону о защите конкуренции суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб заявителей.

Изложенное в полной мере соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда, приведенной в постановлении от 25.05.2010 N 16678/09.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, заявителями не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своих позиций, доводы ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционных жалоб заявителей не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на их подателей, то есть на ГУП ЯНАО "Ямалавтодор", ООО "Надымдорстрой" и МП "ЯТП".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2010 по делу N А81-3373/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков