Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2011 г. N 08АП-10155/2010

город Омск

20 января 2011 г.

Дело N А70-7427/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Солодкевич Ю.М, Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10155/2010)

общества с ограниченной ответственностью "ТюменьАгроСпецСнаб",

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2010 года,

принятое по делу N А70-7427/2010 (судья Курындина А.Н.)

по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени

к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьАгроСпецСнаб",

3-е лицо: Счетная Палата города Тюмени, о взыскании 2 315 356 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" - представитель не явился, извещён;

от Департамента по строительству Администрации города Тюмени - представитель не явился, извещён;

от Счетной Палаты города Тюмени - представитель не явился, извещён,

УСТАНОВИЛ:

Департамент по строительству администрации г.Тюмени (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТюменьАгроСпецСнаб" (далее по тексту - ответчик, ООО "ТюменьАгроСпецСнаб") (ИНН 7204033085, ОГРН 1027200804927) о взыскании 2 175 209 рублей, составляющих завышение стоимости работ, выполненных на основании муниципальных контрактов от 19.06.2007 N 17000.07.059, от 19.06.2007 N 17000.08.247, 61 877 рублей неустойки по муниципальному контракту от 19.06.2007 N 17000.07.059, 72 260 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 314, 330, 395, 743, 753, 1102, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы выявлением в результате проверки Счетной палатой г. Тюмени завышения стоимости работ, а также нарушения сроков выполнения работ, за что пунктом 9.3 контракта от 19.06.2007 N 17000.07.059 предусмотрена ответственность в виде пени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2010 года по делу N А70-7427/2010 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика взыскано 1 517 812 рублей неосновательного обогащения, 49 339 рублей 43 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 61 877 рублей неустойки, всего 1 629 028 рублей 43 копеек, а также взыскано 24 327 рублей 39 копеек государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Удовлетворяя заявленные исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из того, что стороны в вышеназванных контрактах согласовали цену договора как твердую и не подлежащую изменению в сторону увеличения. Арбитражный суд первой инстанции сделал вывод о доказанности истцом факта завышения стоимости работ. В остальной части иска о взыскании неосновательного обогащения суд первой инстанции расценил требования истца как необоснованные, поскольку данные требования не касались ни объемов, ни стоимости, ни качества работ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, суд первой инстанции не правильно применил нормы материального и процессуального права.

Доводы ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" сводятся к следующему.

Ответчик считает, что суд первой инстанции неправомерно пришел к выводу о неправильном применении индекса удорожания при расчетах стоимости выполненных работ, поскольку из содержания сметного расчета к контракту, в нем не содержится предельно допустимого расчетного индекса удорожания, а содержится лишь прогнозный коэффициент инфляции на момент заключения контракта, следовательно в контракте отсутствуют какие-либо ограничения применения индекса удорожания.

Также ответчик отмечает, что суд первой инстанции не дал должной правовой оценки действиям подрядчика при использовании кровельного профнастила, поскольку по утверждению ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" завышения стоимости профнастила не имело места.

В отношении выводов суда первой инстанции о неправомерности замены диаметра труб, а также замены керамогранита на напольную многоцелевую плитку ответчик считает, что в этой части судом были допущены нарушения норм материального права, а именно норм статьи 710 ГК РФ об экономии подрядчика.

В части завышения фактической площади установки оконных блоков в размере 1,07 кв. м, указанное в справке выездной проверки от 12.11.2009, ответчик указывает на погрешность измерений.

По мнению ответчика, вывод суда о расхождении площади, на которой были применены асфальтобетонное покрытие и фасадные плиты, не соответствует обстоятельствам дела, в частности, справке выездной проверки, из пунктов 1, 2, 5, 6 которой следует, что ни относительно асфальтобетонного покрытия, ни относительно облицовки фасадов плитами не было зафиксировано завышения.

Ответчик в апелляционной жалобе также оспаривает вывод суда первой инстанции о завышении ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" стоимости дверного блока, обосновывая это тем, что согласно акту КС-2 от 14.03.2008 к Контракту в АНО ОДО N 59 были установлены дверные блоки из глухого полотна, массив без сучковой сосны со шпоном из дуба тонированные и трехслойный полиуретановый лак АК20 НОБЕЛ (Швеция). При этом со ссылкой на Федеральный сборник сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (утв. Постановлением Государственного комитета РФ по строительству и ХКК от 20.05.2003 N 40), часть 2 раздела 3 Таблицы 1(1) "п.11 блоки оконные, дверные и балконные", коэффициент надбавки составляет 2,3. Ссылка суда первой инстанции на локальные сметные расчеты, в которых данная надбавка не указана, исходя из занимаемой ответчиком позиции, является несостоятельной, так как ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" не согласовывал и не подписывал локальные сметные расчеты с истцом.

В отношении обоснованности применения коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин, ответчик указывает, что данные коэффициенты применены обоснованно и правомерно, ссылаясь на пункт 4.7 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004).

В части использования при производстве работ линолеума "Таркет" по СЦМ-101-9877-1, при проведении расчетов ответчиком правомерно были применены расценки 418,51 руб./кв.м. При этом, по мнению подателя жалобы, ссылка суда на локальные сметные расчеты, в которых указана стоимость линолеума в размере 186,97 руб./кв.м., является несостоятельной, поскольку ни один из таких расчетов ответчику не предоставлялся, о чем свидетельствует отсутствие его подписи и печати на указанных документах.

В отношении взысканной с ответчика неустойки податель жалобы отмечает, что отступление от сроков исполнения работ по контракту является следствием несвоевременного предоставления истцом проектно-сметной документации, в связи с чем имела место просрочка кредитора (статья 406 ГК РФ). Поэтому взыскание неустойки является неправомерным.

Третье лицо в лице Счетной палаты города Тюмени представило письменный отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции отменить и принять новое решение по иску Департамента по строительству Администрации города Тюмени и взыскать с ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" неосновательно сбереженные денежные средства в размере 2 175 209 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 72 260 рублей, неустойку в размере 61 877 рублей. Также третье лицо указывает на несогласие с доводами апелляционной жалобы.

Представители истца и ответчика, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Руководствуясь статьями 123, 156, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта ввиду нижеследующего.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" (подрядчик), МУ "Служба заказчика по капитальному строительству" (заказчик) были подписаны муниципальные контракты от 19.06.2007 N 17000.07.059 (том 1 л.д. 9-15) и от 19.06.2007 N 17000.08.247 (том 4 л.д. 24-30) на выполнение работ по капитальному ремонту и благоустройству АНО ОДО N59, расположенного по адресу ул. Домостроителей, 24 (далее - объект).

Окончательная цена муниципального контракта от 19.06.2007 N 17000.07.059 в соответствии со снижением, предложенным Подрядчиком 10%, составляет 37 715 400 рублей (том 1 л.д. 19). Цена контракта является фиксированной на весь период действия муниципального контракта. Календарные сроки выполнения работ определены сторонами и составляют 120 календарных дней с момента заключения муниципального контракта на выделенные бюджетные ассигнования 2007 г. в размере 9 115 156 рублей. При дополнительном выделении бюджетных средств работы по муниципальному контракту подлежат выполнению в течение 90 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения.

Сторонами подписано Дополнительное соглашение N 17000.07.059/1 к муниципальному тракту N 17000.07.059 от 19.06.07, 18.12.2007г. (том 1 л.д. 20).

Согласно дополнительному соглашению окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным Подрядчиком, составляет 37 715 400 руб.

Размер выделенных бюджетных ассигнований в 2007 г. оставляет 23115509 руб. Работы на дополнительно выделенные ассигнования 2007 г. в размере 4 000 353 руб. должны быть выполнены в течение 10 дней с момента регистрации дополнительного соглашения, т.е. до 29.12.2007 г.

При дополнительном выделении бюджетных средств, работы по муниципальному контракту подлежат выполнению в течение 80 календарных дней с момента регистрации дополнительного соглашения.

Дополнительное соглашение N 17000.07.059/2 к муниципальному контракту N 17000.07.059 от 19.06.07 г. подписано сторонами 20.02.2008 г. (том 1 л.д. 23). Согласно дополнительному соглашению размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 г. составляет 14 599 899 руб.

Дополнительное соглашение N 17000.07.059/3 к муниципальному контракту N17000.07.059 от 19.06.07 (том 1 л.д. 25-26) подписано сторонами 10.06.2008. Согласно дополнительному соглашению окончательная цена контракта в соответствии со снижением, предложенным Подрядчиком, составляет 39 592 490 руб.

Размер выделенных бюджетных ассигнований в 2008 году составляет 16 476 989 руб.

Предметом муниципального контракта от 27.11.2008 N 17000.08.247 (том 4 л.д. 24-30) является выполнение работ по благоустройству территории МАДОУ д/с N 59 по адресу: г. Тюмень, ул. Домостроителей, 24 (завершение), которые подрядчик обязался выполнить в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Окончательная цена настоящего Контракта в соответствии со снижением, предложенным Подрядчиком, составляет 569 840 рублей. Окончательная цена настоящего Контракта является фиксированной на весь срок действия настоящего Контракта (раздел 2 контракта от 27.11.2008 N 17000.08.247).

На основании последовательно принятых распоряжений Администрации г.Тюмени от 24.12.2009 N 1161-р, от 01.12.2009 N 345-рк было создано МБУ "Управление капитального строительства" путем переименования и изменения типа учреждения МУ "Служба заказчика по капитальному строительству". Право на предъявление иска Департамент обосновывает соглашением от 01.07.2010 N 13, подписанным им с МБУ "Управление капитального строительства". В соответствии с пунктом 1.1 указанного соглашения Учреждение передает, а Департамент принимает на себя выполнение от своего имени функций по возврату в бюджет города Тюмени неосновательно сбереженных ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" денежных средств в размере 2 175 209 (два миллиона сто семьдесят пять тысяч двести девять) рублей, перечисленных в счет оплаты работ по муниципальным контрактам N 17000.07.059 от 19.06.2007 и 17000.08.247, начисленных на данную сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 72 260 (семьдесят две тысячи двести девять) рублей, а также по взысканию с ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" неустойки в размере 61877 (шестьдесят одна тысяча восемьсот семьдесят семь) рублей, на основании претензий Учреждения от 12.02.2010 и 19.03.2010.

Материалами дела подтверждается, что ответчик выполнил работы по контракту, которые были приняты истцом без замечаний к объему и качеству работ, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости работ за 2007 и 2008 годы (т.1, л.д.44 - 149, т. 2, л. д. 1 -110).

Разногласия сторон касаются результатов проверки использования средств бюджета города Тюмени, направленных на капитальный ремонт "Детского сада N 59" по ул.Домостроителей, 24, проведенной в соответствии с распоряжениями Счетной палаты города Тюмени N 01-746/08 от 19.10.2009 и N 01- 757/08 от 20.10.2009, по результатам которой был составлен акт от 12.11.2009 (том 3 л.д. 70-71).

Указанным актом было установлено завышение стоимости выполненных работ в сумме 2 175 209 рублей (с учетом разногласий), в том числе: за счет неправильного применения индекса удорожания на сумму 253 881 рублей; использования расценок, не соответствующих фактически выполненным работам по установке оконных блоков решеток на сумму 145 063 рублей; заменены расценки по прокладке труб согласно диаметру фактически проложенных труб на сумму 69 106 рублей; из расценок по оштукатуриванию удалены ресурсы "растворонасосы" и "раствор готовый отделочный", т. к. применена смесь ротгипс на сумму 11 224 рубля; необоснованно включена надбавка 2,3% за шпон в расценке "стоимость дверного блока" на сумму 662799 рублей; необоснованно предъявлена к оплате стоимость керамогранита (фактически применена многоцветная половая плитка) на сумму 9 848 рублей; необоснованно начислены коэффициенты 1,15 к нормам затрат труда и оплате труда рабочих-строителей; 1,25 к стоимости эксплуатации строительных машин, не применен понижающий коэффициент 0,94 к величине накладных расходов и 0,85 к величине прямых затрат на сумму 119 950 рублей; необоснованно включена стоимость материальных ресурсов (пены монтажной и т.д. в цену на работы по монтажу дверных и оконных заполнений на сумму 73 294 рубля; завышены объемы по установке оконных блоков на сумму 11 411 рублей; увеличен расход краски воднодисперсионной акриловой "ВДАК" и "Биндопласт" на сумму 269 490 рублей, в стоимость облицовки потолков плитами потолочными необоснованно включена стоимость потолочных плит на площади, занимаемой встроенными светильниками на сумму 11 132 рубля; неправильно применены коэффициенты уплотнения песка и щебня на сумму 6 263 рубля; завышен расход смесей асфальтобетонных на сумму 102 597 рублей; завышен расход плит фасадных на сумму 877 рублей; завышена стоимость линолеума "Таркетт" на сумму 275 279 рублей, завышена стоимость профнастила С-18 в связи с корректировкой веса данного материала согласно техническим данным на сумму 12 064 рублей; завышены предъявленные затраты на зимнее удорожание на сумму 40 271 рублей.

Кроме того, проверкой установлено нарушение сроков выполнения работ по дополнительному соглашению от 20.02.2008 N 17000.07.059/2 на 18 дней, сумма неустойки составила 61877 рублей.

В качестве досудебного урегулирования спора подрядчику в порядке пункта 11.6 от 19.06.2007 N 17000.07.059, пункта 11.4 контракта от 19.06.2007 N 17000.08.247 была предъявлена претензия о возмещении завышения стоимости выполненных работ 12.02.2010 (получена 12.02.2010) (том 3 л.д. 145-146), претензия об оплате неустойки 19.03.2010 (получена 23.03.2010) (том 3 л.д. 143-144). О получении данных претензий директором ответчика произведена отметка, содержащая дату, должность, подпись и расшифровку подписи.

Поскольку ответчик указанные в претензиях требования не исполнил, стоимость завышения работ и неустойку за нарушение сроков выполнения работ не возместил, истец обратился в суд с иском.

Часть разногласий сторон касается завышения стоимости работ, связанного с завышением объемов работ - объемы по установке оконных блоков на сумму 11 411 рублей; в стоимость облицовки потолков плитами потолочными необоснованно включена стоимость потолочных плит на площади, занимаемой встроенными светильниками на сумму 11 132 рублей; завышена стоимость профнастила С-18 в связи с корректировкой веса данного материала согласно техническим данным на сумму 12 064 рублей; завышен расход смесей асфальтобетонных на сумму 102 597 рублей; завышен расход плит фасадных на сумму 877 рублей.

Судом первой инстанции отношения сторон по муниципальному контракту от 19.06.2007 N 17000.07.059 обоснованно квалифицированы как основанные на нормах Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде, поскольку предметом договора является капитальный ремонт здания (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Отношения в рамках муниципального контракта от 19.06.2007 N 17000.08.247 также регулируются нормами о строительном подряде.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с разъяснениями, данными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки, пункт 3 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 721 ГК РФ).

Поскольку истец принял выполненные ответчиком по указанным контрактам работы без замечаний и не заявил при приемке никаких возражений относительно объема предъявленных к сдаче работ, применению подлежат положения статьи 753 ГК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на необходимость предоставления истцом доказательств, опровергающих содержание подписанных им же актов выполненных работ и подтверждающих фактическое завышение объема части работ.

В материалы дела представлена справка выездной проверки фактически выполненных объемов работ по капитальному ремонту МАДОУ д/с N 59 города Тюмени в рамках муниципального контракта N 17 000.07.059 от 19.06.2007, составленная 12.11.2009 (том 3 л.д. 70-71) с участием начальника участка ООО "ТюменьАгроСпецСнаб" А.А.Айнулина. Данное доказательство правомерно было расценено судом первой инстанции как относимое и допустимое, поскольку данный акт был подписан представителями подрядчика и заказчика.

Данный документ содержит сведения о том, что фактически кровельное покрытие сушилки для белья и овощехранилища выполнено из профилированного листа марки С18 толщиной 0,5 мм (акт КС-2 N 1 от 03.12.2008) (том 4 л.д. 37-39), произведены фактические замеры площади асфальтобетонного покрытия проездов и тротуаров, площади облицовки стен фасадов, полов из плитки и керамогранита, облицовки стен, установки пластиковых окон и подоконных досок.

Ответчиком в акте формы КС 2 N 2 от 27.07.2007 (том 1 л.д. 45-49) заменены расценки по прокладке труб согласно диаметру фактически проложенных труб, в результате чего разница составила 69 106 рублей.

Кроме того, справкой от 12.11.2009 установлен факт выполнения покрытия пола в душевых из многоцветной половой плитки (также в смете, т. 4 л.д. 67), тогда как в акте формы КС-2 N 17 от 20.06.2008 установлена стоимость работ за укладку керамогранита (9848 рублей). Этой же справкой установлено выполнение каркаса бельевой сушилки из трубы диаметром 57 мм, между тем в акте формы КС 2 N 2 от 27.07.2007 применены расценки, соответствующие прокладке труб иного диаметра - 108 мм, 89 мм, 76 мм, 65мм (позиции 16 - 19 указанного акта, 9 848 рублей).

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указание в акте стоимости работ за прокладку труб иного диаметра и иного вида покрытия является необоснованным, поскольку данной справкой, признанной судом надлежащим доказательством, установлено обратное.

Справкой также установлена фактическая площадь установки оконных блоков и в связи с этим откорректированы объемы, отраженные в актах приемки выполненных работ (11 411 рублей).

На основании зафиксированных в справке данных о фактической площади работ по выполнению асфальтобетонного покрытия специалистами Счетной палаты г. Тюмени был также произведен перерасчет стоимости примененных при данном виде работ материалов (102 597 рублей), в связи с различием фактического объема работ и объема, указанного в актах, изменен объем примененных фасадных плит (877 рублей).

Таким образом, требование истца о завышении стоимости по данным позициям в размере 205 903 рубля (применены расценки по фактическому диаметру примененных труб (69 106 рублей), стоимость керамогранита заменена стоимостью керамической плитки согласно фактической площади (9 848 рублей), вес профнастила изменен в соответствии с толщиной фактически примененного, 12 064 рубля; применена фактическая площадь установленных оконных блоков (11 411 рублей); фактический объем асфальтобетонных смесей (102 597 рублей); фасадных плит (877 рублей), является обоснованной и подтверждена материалами дела.

Тем самым, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о несоответствии фактически примененных материалов указанным в актах приемки выполненных работ, и как следствие, завышение объемов данных видов работ и примененного материала.

В части разногласий, касающихся указания в актах приемки выполненных работ материалов и расценок, не соответствующих согласованным сторонами в сметах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что цена муниципальных контрактов является твердой, исходя из следующего.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Согласно пункту 3 этой же нормы цена работы может быть определена путем составления сметы.

Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного в части 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ, где предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твердой цены, а в случае отказа заказчика - требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).

При этом как твердая, так и приблизительная цена работы по договору подряда при наличии предусмотренных в статье 709 ГК РФ условий может быть изменена только в сторону ее увеличения.

Уменьшена цена работы может быть лишь в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 710 ГК РФ.

По общему правилу статьи 709 и пункта 1 статьи 710 ГК РФ, цена договора подряда не подлежит изменению в сторону ее уменьшения. Исключением является случай, когда экономия подрядчика оказывается обусловлена снижением качества работы. Бремя доказывания этого обстоятельства лежит на заказчике.

Между тем, принимая во внимание условия раздела 2 контракта, утвержденные сторонами сводный сметный расчет и локальные сметы, в которых отражены виды и стоимость каждого вида работ, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию, изложенную в оспариваемом судебном акте и считает, что цена контракта является твердой.

Счетной палатой г.Тюмени было установлено завышение расценок вследствие применения ответчиком надбавки в размере 2,3 % за шпон - пункт 2 акта о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 14.04.2008.

Между тем сторонами в пункте 135 локального сметного расчета (т 4 л.д.64,) данная надбавка не указана, в связи с чем суд считает доказанным факт завышения стоимости работ в связи с необоснованным удорожанием работ по установке дверных блоков на сумму 662 799 рублей, поскольку в связи с вышеизложенным подрядчик не вправе требовать увеличения договорной цены.

Судом первой инстанции правильно был установлен факт неверного применения индекса удорожания на сумму 253 881 рублей.

Податель жалобы исходит из того, что муниципальным контрактом не предусмотрено какого-либо ограничения применения индекса удорожания, утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области, потому примененные коэффициенты являются обоснованными.

Сводный сметный расчет, приложенный к контракту N 59, составлен в прогнозных ценах по состоянию на март 2007 с учетом прогнозного коэффициента инфляции 1,083 на декабрь 2007 г. на сумму 43 232,32 тыс. руб. Цена контракта сформирована с применением индекса перевода в текущие цены = 3,89 по виду работ "капитальный ремонт, текущий ремонт" на все виды работ, предусмотренных по контракту, кроме работ по благоустройству, для работ по благоустройству с применением индекса удорожания на благоустройство 4,44 по виду работ "благоустройство общеобразовательных учреждений" с учетом индекса-дефлятора на декабрь 2007. 1,083 в соответствии с приказом 300-од от 28.12.2006 г. "Об утверждении предельно допустимых - индексов удорожания на строительную продукцию" на первый квартал 2007 г. (согласно письму N 5499 от 12.11.2009 г.). По условиям, изложенным в контракте (пункт 2.3.), стоимость выполняемых работ определяется в соответствии со сметной документацией и является фиксированной на весь период действия контракта.

В смете стороны согласовали индекс удорожания в размере 4.213 на все виды работ (кроме благоустройства) и 4,44*1,083=4,808 на работы по благоустройству.

Пунктом 2.8 муниципальных контрактов установлено, что приемка выполненных работ по контракту производится в соответствии с проектно-сметной документацией с применением предельно допустимого индекса удорожания, действующего на момент выполнения работ, но не более указанного в сводном сметном расчете и утвержденного Главным управлением строительства Тюменской области при условии соблюдения сроков выполнения работ по контракту.

Таким образом, индекс удорожания не может быть принят и оплачен в сумме выше обусловленной контрактом. Ввиду этого довод апелляционной жалобы отклоняется как необоснованный.

В части довода подателя жалобы, касающегося применения в актах формы КС-2 коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и оплате труда рабочих-строителей; 1,25 к стоимости эксплуатации строительных машин, суд апелляционной инстанции не принимает их во внимание, поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик указал, что не оспаривает иск в этой части. Истцом в этой части доказана необоснованность начисления указанных коэффициентов, так как в соответствии с расценками сборников ТЕР-46, данные коэффициенты не применяются.

Довод апелляционной жалобы о том, что замена кровельного профнастила на профнастил большего веса не повлекла завышения стоимости профнастила, не принимается во внимание, поскольку материалы дела содержат доказательства обратного.

В апелляционной жалобе ответчик также указывает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права в части выводов о неправомерности замены диаметра труб, а также замены керамогранита на напольную многоцелевую плитку, не применив положения нормы пункта 1 статьи 710 ГК РФ, предусматривающую получение экономии подрядчиком.

Между тем, позиция подателя жалобы не основывается на материалах дела. Исходя из смысла пункта 1 статьи 710 ГК РФ, экономия подрядчика возможна лишь тогда, когда фактические расходы оказались меньше расходов, предусмотренных сметой. Однако в рассматриваемом случае подрядчик использовал материалы, не предусмотренные контрактом по их фактической цене, при этом отразив в акте КС-2 расходы на керамогранит. Тем самым, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения правила об экономии подрядчика, установленного пунктом 1 статьи 710 ГК РФ.

Ссылка ответчика на акт от 12.11.2009 в обоснование довода об отсутствии расхождения площади, на которой были применены асфальтобетонное покрытие и фасадные плиты, является необоснованной, поскольку речь идет о возможности корректировки нормы расходы материала, что не нашло отражения в указанном акте.

Вывод суда первой инстанции о допущенном завышении стоимости дверного блока является правильным. В материалах дела не содержится доказательств согласования об удорожании стоимости устанавливаемых дверей, кроме того отсутствуют платежные документы, подтверждающие произведенные затраты на приобретение материала. Таким образом, довод апелляционной жалобы в этой части также подлежит отклонению.

Податель жалобы ссылается на завышение ответчиком стоимости линолеума "Таркетт" (275 279 рублей) в связи с тем, что в локальных сметных расчетах согласована его стоимость в размере 186, 97 рублей за кв.м, а в актах приемки выполненных работ указана стоимость 418 51 рубль за ту же единицу площади. Суд первой инстанции, с учетом изложенных выше положений ГК РФ о цене договора подряда обоснованно указал, что увеличение цены данного материала в одностороннем порядке не допустимо. Поэтому в этой части доводы апелляционной инстанции не принимаются во внимание.

Ссылка на отсутствие согласования с ответчиком локальных сметных расчетов отклоняется, поскольку материалами дела данное обстоятельство не подтверждено.

Податель жалобы указал на неправомерность начисления договорной неустойки ввиду того, что ему не была своевременно предоставлена проектно-сметная документация, со ссылкой на статью 716 ГК РФ.

Между тем, данный довод основывается на неправильном толковании норм материального права. Суд первой инстанции с учетом статей 330, 331 ГК РФ, пункта 9.3 муниципального контракта от 19.06.2007 N 17000.07.059 правильно определил период просрочки исполнения обязательства и начислил пени.

Суд первой инстанции правильно применил к возникшим правоотношениям сторон нормы главы 60 о неосновательном обогащении и взыскал 1 517 812 рублей.

В остальной части иска обоснованно было отказано, поскольку требования истца в этой части не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами, ввиду чего довод отзыва третьего лица о необходимости отменить решение суда первой инстанции отклоняется как необоснованный.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, нарушений норм материального или процессуального права суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2010 по делу N А70-7427/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Ю.М. Солодкевич Н.А. Шарова