Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 09АП-28699/2010

г. Москва

Дело N А40-105928/10-144-602

19 января 2011 г.

N 09АП-28699/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей: Лепихина Д.Е., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС N 2 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2010

по делу N А40-105928/10-144-602, принятое судьей Папелишвили Г.Н.

по заявлению МИФНС России N 2 по Пермскому краю

к ООО "Азазель"

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ

Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы N 2 по Пермскому краю (далее - заявитель, Инспекция) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Азазель" (далее - ответчик, Общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 27.09.2010 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав судебный акт тем, что осуществляемая ответчиком деятельность по организации и проведению азартных игр не подлежит лицензированию, поскольку соответствующая норма Федерального закона "О лицензировании" утратила свое действие с 30.06.2009; в связи с тем, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон является запрещенной, то на ее проведение не может быть выдано специальное разрешение и действия Общества не могут быть квалифицированы по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку отсутствует объективная сторона административного правонарушения. Также суд первой инстанции указал на нарушение заявителем процедуры привлечения к административной ответственности, выразившееся в отсутствии доказательств надлежащего уведомления ответчика о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов заявитель указывает на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, поскольку ООО "Азазель" в помещении, расположенном по адресу: г.Березники, ул. Юбилейная, 111, осуществляло предпринимательскую деятельность по проведению азартных игр под видом стимулирующей лотереи в лотерейном клубе, с использованием в качестве лотерейного оборудования модифицированных игровых автоматов, без соответствующего специального разрешения, если такое разрешение (лицензия) обязательна.

В качество доказательств извещения ответчика о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении Заявитель представил в материалы дела копию реестра об отправке заказной корреспонденции от 21.07.2010 в адрес ООО "Азазель".

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ ответчиком в суд апелляционной инстанции не представлен.

Стороны, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей сторон.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает апелляционную жалобу частично обоснованной, однако считает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из п. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной Инспекцией ФНС N 2 по Пермскому краю проведена проверка предпринимательской деятельности ООО "Азазель"Ю осуществляемой по адресу: Пермский край, г. Березники, ул. Юбилейная, д.111 на предмет соблюдения Обществом лицензионного законодательства требований Федерального закона РФ от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона РФ от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты российской федерации" (далее - Закон).

В ходе указанной проверки установлено нахождение в игровом зале, расположенном по вышеуказанному адресу пятнадцати игровых автоматов, три из которых находились в работающем состоянии. После принятия от граждан платы за участие в азартной игре работником ООО "Азазель" при помощи специального ключа в игровой автомат, называемый "Электронный лототрон "Лото 2", вводилась информация о предоставленных гражданину - участнику азартной игры баллах. При этом один балл равняется одному рублю оплаты. Участник азартной игры осуществляет игру на игровом автомате, на котором выпадают игровые комбинации в случайном порядке, определяемом игровой программой, установленной в данном аппарате. Выигрыш на игровом автомате является случайным, определяется без участия человека, зависит не от его умения и ловкости, а от настроек самого игрового автомата. Во время азартной игры участнику азартной игры на данном игровом автомате добавляются дополнительные баллы либо с начисленной ему суммы баллов вычитаются баллы. При этом участник азартной игры самостоятельно выбирает длительность азартной игры на игровом автомате и время ее окончания. Сразу после принятия участником азартной игры решения о прекращении игры работник ООО "Азазель" предоставляет ему выигрыш в денежной форме, где один балл соответствует одному рублю. Игровые автоматы имеют клавиатуру для ввода информации и проведения игровых манипуляций, мониторы для вывода видеоинформации, плату (микросхему) для проведения системных операционных действий и по десять кнопок для ввода информации. На кнопках имеются надписи на русском языке: "помощь", " 1 линия", "3 линии", "5 линий", "7 линия", "9 линия", "старт забрать", "ставка удвоить", "макс, ставка"; одна кнопка не имеет надписей. Также в каждом игровом автомате установлена игровая программа, содержащая алгоритм определения выигрыша. Устройствами приема и выдачи денежных билетов данные игровые автоматы не оборудованы. Автоматы используются для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, которое находится внутри корпуса такого автомата, без участия организатора азартных игр или его работников. Смысл игрового процесса на игровом автомате заключается в наборе призовых очков (далее по тексту также - кредитов), каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры у администратора, либо продолжить игру до полного их истечения. При наличии кредитов (выигрышных очков) и желании игрока, данные кредиты (выигрышные очки) могут быть потрачены на продолжение игры. Выдача денежных средств (при наличии начисленных кредитов (выигрышных очков) производится непосредственно администратором ООО "Азазель" из расчета - 1 кредит (выигрышное очко) равняется 1 рублю.

По результатам проверки заявителем составлены протокол осмотра от 06.07.2010 и акт проверки от 19.07.2010 г. N 12.08.

На основании собранных материалов проверки заявитель пришел к выводу о том, что ООО "Азазель" при осуществлении предпринимательской деятельности под видом проведения стимулирующей лотереи фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использование игрового оборудования.

09.08.2010 заявитель в отношении ООО "Азазель" составил протокол N 12.15 об административном правонарушении по п.2 ст.14.1 КоАП РФ в отсутствие законного представителя заявителя.

Заявлением от 16.08.2010 протокол об административном правонарушении с приложенными материалами административного производства в отношении ООО "Азазель" по п.2 ст.14.1 КоАП РФ на основании ч.3 ст.23.1 КоАП РФ направлен для рассмотрения в Арбитражный суд города Москвы.

При проверке процедуры привлечения Общества к административной ответственности суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств надлежащего уведомления ответчика о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что является существенным нарушением, не позволившим всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Пункт 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указывается, что положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

В целях соблюдения гарантированных КоАП РФ прав и законных интересов лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, Кодекс обязывает административный орган вызвать законного представителя юридического лица для составления протокола об административном правонарушении. В случае неявки данного лица административный орган вправе составить протокол только при наличии сведений о его надлежащем извещении о месте и времени его составления.

Часть 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ устанавливает, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума) установлено, что при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Судом установлено, что протокол об административном правонарушении составлен без участия законного или иного уполномоченного представителя общества при отсутствии доказательств его извещения, что повлекло нарушение его законного права на защиту.

Представленный заявителем в материалы дела список отправки заказной корреспонденции от 21.07.2010 в адрес ООО "Азазель" не является доказательством уведомления Общества, поскольку содержит сведения об отправке корреспонденции, а не о ее получении Ответчиком. Таким образом, Заявителем не представлено доказательств уведомления Общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Пункт 7 Постановления Пленума закрепляет, что, установив в судебном заседании неправильное составление протокола и оформление других материалов дела либо неполноту представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела, суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Однако, при принятии обжалуемого решения Арбитражный суд г. Москвы не учел следующее.

Статьей 4 Закона определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно ч. 9 ст. 16 Закона деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного указанным Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 8 ст. 4 Закона разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне является выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Таким образом, при осуществлении азартной деятельности предусмотрено получение специального разрешения.

Ссылаясь на пп. 76, 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", утративших силу с 30.06.2009, суд не учел, что данные нормы утратили силу на основании ст. 17 Закона N 244-ФЗ.

Поэтому в связи с принятием Закона N 244-ФЗ деятельность таких игорных заведений, как казино и залы игровых автоматов, осуществляется только на территории специально созданных для этого игорных зон (с 1 июля 2009 года), и деятельность эта осуществляется не на основе лицензии, а на основе специального разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выдаваемого в порядке, предусмотренном ст. 13 Закона, органом управления игорной зоной.

Следовательно, подлежит применению именно Закон, регулирующий деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливающий ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (ч. 1 ст. 1).

Как видно из материалов дела, общество не представило специального разрешения на осуществление предпринимательской деятельности, связанной с организацией и проведением азартных игр.

Исходя из системного толкования указанных выше норм Закона и ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод судов об отсутствии в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При разрешении спора суды неправильно применили указанные выше нормы материального права.

При таких обстоятельствах принятое по делу решение не может быть признано законными, однако на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ, для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня обнаружения административного правонарушения, поскольку осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) является длящимся правонарушением.

Пропуск срока давности привлечения к административной ответственности исключает привлечение общества к административной ответственности.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2010 по делу N А40-105928/10-144-602 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.Е. Лепихин И.Б. Цымбаренко