Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 09АП-31384/2010

г. Москва

Дело N А40-136691/10-77-473

19.01.2011 г.

N 09АП-31384/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 12.01.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.01.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Расторгуева Е.Б.

судей Левченко Н.И., Лаврецкой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Касатиной Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭРКОНПРОДУКТ"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2010г. об отказе в принятии обеспечительных мер

по делу N А40-136691/10-77-473, принятое судьёй Романенковой С.В.

по иску ООО "ЭРКОНПРОДУКТ"

к Индивидуальному предпринимателю Вайман Э.Л.

о присуждении к исполнению обязанности в натуре

при участии в судебном заседании:

от истца - Пащенко Л.В. по дов. N 07/01-027 от 20.12.2010г.;

от ответчика - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением об обязании Индивидуального предпринимателя Вайман Э.Л. возвратить товар, переданный ему на хранение в количестве и ассортименте согласно инвентаризационной описи от 11.10.2010г. N 42, а именно:

продукт молокосодержащий Сгущенные сливки МС Р-360 в количестве 6915 банок;

продукт молокосодержащий Сгущенка вареная Р-3.75 кг. - 2423 банок;

продукт молокосодержащий Сгущенка вареная МС Р-380 г. - 10169 банок;

зеленый горошек П-316г - 21 банка;

сгущенка ГОСТ-380 МС-7м - 133 банки;

сгущенка ГОСТ-380 МС-7а - 2365 банки;

молоко стерилизованное концентрированное Экстра МС-Р-320 в количестве - 32514 банки;

продукт молокосодержащий Сгущенка с какао Р-МС-380 в количестве 9306 банок;

продукт молокосодержащий Сгущенка с кофе Р-МС-380 в количестве 9185 банок;

молоко стерилизованное концентрированное МС-Р-320 Глубокский МКК - 745 банок;

сгущенка ГОСТ-380-7а Лайт - 6053 банок;

сгущенка ГОСТ-380-7м Лайт - 2 банки;

оливки с/к ФМ Эксолива 300г., колибр 280/320 в количестве 3263 банки;

маслины с/к ФМ ИАН 300г., колибр 280/320 в количестве 3979 банки;

маслины б/к ФМ ИАН 300г., колибр 280/320 в количестве 6 банок;

оливки б/к ФМ ИАН 300г., колибр 280/320 в количестве 1986 банок;

ананасы кусочки ФМ, 565г., Тайланд - 9081 банок;

ананасы колечки ФМ, 565г., Тайланд - 9479 банок;

г/ящик Дой-пак 365x310x200 в количестве 280;

персики половинки ФМ, 425г., Китай - 4396 банок;

решетка Дой-пак 297 мм - 280;

зеленый горошек консервированный ФМ-ГОСТ-П-420 г/я 15бнк - 133 банки;

икра из баклажан "Фрау Марта" 360г. - 76 банок;

икра из кабачков "Фрау Марта" 360г. - 17281 банок;

лоток Евро в количестве 500;

лоток 15/7 ФМ в количестве 1000;

зеленый горошек консервированный ФМ-ГОСТ-П-310 г/я 15бнк - 43677 банок;

кукуруза сахарная ФМ-П-310 г/я 15бнк - 69176 банок;

зеленый горошек П-316г г/я 15бнк - 9814 банок;

фасоль в собственном соку-ФМ-П-310 г/я 15бнк - 31570 банок;

фасоль в томатном соусе-ФМ-П-310 г/я 15бнк - 4584 банок;

кукуруза сахарная ФМ-П-420 г/я 15бнк - 18867 банок;

сгущенка ГОСТ-300 Лайт (дой-пак) 30 шт в количестве 7512;

фасоль лобио-ФМ-П-310 г/я 15бнк - 12701 банок;

овощная смесь в томатном соусе Мексико-ФМ-П-310г г/я 15бнк - 3624 банок;

зеленый горошек консервированный ТУ П-420 г/я 15бнк - 28577 банок;

зеленый горошек консервированный Овощная сказка-ГОСТ-П-310 г/я 15бнк - 71238 банок;

кукуруза сахарная Овощная сказка П-310 г/я 15бнк - 69557 банок;

молоко стерилизованное концентрированное ГОСТ 8,6% МС-Р-320 Глубокский МКК - 55 банок;

икра из кабачков "Овощная сказка" 360г 15бнк -2250 банок;

икра из баклажанов "Овощная сказка" 360г - 2250 банок;

фасоль в собственном соку Овощная сказка П-310 г/я 15бнк - 8848 банок;

фасоль в томатном соусе Овощная сказка П-310 г/я 15бнк - 14695 банок.

Также ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" обратилось с заявлением о принятии мер по обеспечению иска в виде запрещения Индивидуальному предпринимателю Вайман Э.Л. совершать действия, связанные с отчуждением (реализацией) товара, переданного ему на хранение согласно инвентаризационной описи от 11.10.2010г. N 42.

Определением суда от 16.11.2010г. в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер отказано, поскольку истец не доказал наличие оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также не доказал, что является собственником товара.

ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" не согласилось с определением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить определение суда ввиду его незаконности и необоснованности, принять меры по обеспечению иска.

В обоснование заявления истец ссылается на то, что ответчик его уведомил о том, что в случае неоплаты услуг по хранению товара до 25.11.2010г., ответчик вправе реализовать имущество истца в счет оплаты оказанных ему услуг. В рамках настоящего спора истец не обязан доказывать право собственности на товар, а факт передачи ответчику товара на хранение подтверждается инвентаризационной описью от 11.10.2010г. N 42. Является необоснованным утверждение суда о том, что нет оснований полагать, что в случае принятия обеспечительных мер сохраниться баланс интересов сторон.

Индивидуальный предприниматель Вайман Э.Л. представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а определение суда без изменения, указывая на то, что доводы истца не могут служить основанием для отмены определения суда, а также на то, что приступил к реализации остатков ТМЦ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции в отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266, 268, 270 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает определение суда подлежащим отмене в связи с нарушением норм процессуального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Кодекса).

ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" передало Индивидуальному предпринимателю Вайман Э.Л. на хранение товар, что подтверждается инвентаризационной описью от 11.10.2010г. N 42 и не оспаривается ответчиком (л.д.7).

Предметом иска по настоящему делу является возложение на ответчика обязанности по возврату ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" указанного товара.

В обоснование заявления о принятии мер по обеспечению иска ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" указывает на то, что непринятие этих мер затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

В подтверждение данного обстоятельства истец представил письма от 27.10.2010г. N 27/10-1 и от 29.10.2010г. N 29/10-1, которыми ответчик уведомил истца о том, что в случае неоплаты услуг по хранению товара до 25.11.2010г., ответчик вправе реализовать имущество истца в счет оплаты оказанных ему услуг (л.д.27, 30).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Затруднительный характер исполнения судебного акта либо невозможность его исполнения могут быть связаны с отсутствием имущества у должника, действиями, предпринимаемыми для уменьшения объема имущества.

Как следует из отзыва на апелляционную жалобу и письма от 02.12.2010г. N 02/12/10, ответчик приступил к реализации остатков ТМЦ, которые являются предметом спора по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что такие действия ответчика в случае непринятия обеспечительных мер в заявленном виде затруднят или сделают невозможным исполнение судебного акта, поэтому обжалуемое определение суда принято с нарушение части 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подлежит отмене.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 36 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения жалоб на определения, вынесенные по вопросам, требовавшим разрешения в ходе судебного разбирательства (например, отказе в принятии обеспечительных мер), суд апелляционной инстанции разрешает эти вопросы по существу, не направляя их на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Учитывая изложенное, заявление истца о принятии мер по обеспечению иска подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции.

Государственная пошлина за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер оплачена истцом платежным поручением N 344 от 08.11.2010г., а за рассмотрение апелляционной жалобы на определение суда об отказе в принятии мер по обеспечению иска оплата не предусмотрена законом.

Руководствуясь статьями 90-93, 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2010 г. по делу N А40-136691/10-77-473 отменить.

Заявление ООО "ЭРКОНПРОДУКТ" о принятии мер по обеспечению иска удовлетворить.

Запретить Индивидуальному предпринимателю Вайман Эдуарду Леонидовичу совершать действия, связанные с отчуждением (реализацией) товара, переданного ему на хранение согласно инвентаризационной описи N 42 от 11.10.2010г., а именно: