Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 09АП-31683/2010

г. Москва

Дело N А40-98631/10-94-544

19 января 2011 г.

N 09АП-31683/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова

судей Л.А. Москвиной, В.А. Свиридова

при ведении протокола судебного заседания секретарем Манохиной И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 29 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2010

по делу N А40-98631/10-94-544, судьи Ерохина А.П.,

по заявлению ООО "Студия Красоты"

к ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Гриднева М.В., по дов. от 12.01.2011, паспорт 45 02 082974;

от ответчика: Федонин Н.В., по дов. от 24.08.2010, уд-ние N 415598

УСТАНОВИЛ

ООО "Студия Красоты" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене полностью постановления ИФНС России N 29 по Москве (далее - налогового органа) от 30.07.2010 N 05-27/461 по делу об административном правонарушении, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5. КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2010 заявление удовлетворено. При этом суд первой инстанции исходил из того, что налоговые органы не наделены правом проведения оперативно-розыскным мероприятий, к которым относится проведённая налоговым органом в ходе проверки заявителя проверочная закупка, в связи с этим в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ доказательства, положенные налоговым органом в основу обжалованного постановления, не могут быть использованы.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением судом норм материального, процессуального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на то, что должностные лица ответчика при проведении проверки действовали в пределах своих полномочий, поэтому за выявленное правонарушение общество обоснованно привлечено к административной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит оставить без изменения решение суда первой инстанции, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы, указанные в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учётом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

По результатам налогового контрольного мероприятия был составлен Акт N 0351292 проверки выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" от 16 июля 2010 года.

Согласно данному акту 16 июля 2010 года при реализации крема для загара по цене 170 руб. 00 коп. администратором принята денежная наличность от сотрудника налогового органа, при этом чек по ККТ не отпечатан и не выдан, то есть контрольно-кассовая техника не была применена.

23 июля 2010 года на основании акта проверки был составлен протокол N 0013502 об административном правонарушении в отношении ООО "Студия Красоты" а 30 июля 2010 года руководителем ИФНС России N 29 по г. Москве было вынесено постановление N 05-27/461 по делу об административном правонарушении, в котором ООО "Студия красоты" назначено административное наказание по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, заявитель обжаловал его в арбитражный суд в порядке главы 25 АПК РФ.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (части 6 и 7 ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, признавая незаконным и отменяя указанное выше постановление ответчика, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговые органы в силу ст.ст.6 и 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ (в редакции от 26.12.2008) "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ) не наделены правом проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки.

В соответствии со ст. 24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Часть 2 статьи 14.5 КоАП РФ, действовавшая в редакции на день выявления правонарушения, устанавливала административную ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями ККТ возложено на налоговые органы статьей 7 ФЗ от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 ФЗ от 21.03.1991 N 943-1 и пунктом 5.1.6 Положения. Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ, однако не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В настоящем случае сотрудниками налоговой инспекции осуществлена покупка за свой счёт названного товара в проверяемой организации, что прямо следует из акта проверки от 16.07.2010 N 0351292 и не оспаривается ответчиком (л.д.7).

Однако проверочная закупка в силу ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, на проведение которого налоговые органы полномочий не имеют.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При изложенных обстоятельствах акт проверки от 16.07.2010 N 0351292, положенный в основу обжалованного постановления, не имеет юридической силы, поэтому законных оснований для привлечения общества к административной ответственности не имелось.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности ссылки суда первой инстанции на Постановление Президиума ВАС РФ N 3125/08 от 02.09.2008, N 1000/09 от 16.06.2009, поскольку в настоящем случае проводилась не контрольная закупка, а приобретение товара в личное пользование, не принимается судебной коллегией во внимание в силу следующего.

Как следует из материалов дела и не отрицается ответчиком, проверка имела плановый характер (поручение N 0308379 от 16.07.2010) и проводилась должностными лицами налогового органа во исполнение указанного поручения, то есть в рамках налогового контрольного мероприятия, а не в личных целях сотрудников инспекции.

Таким образом, нарушения, допущенное ответчиком в ходе проверки и при вынесении постановления, является существенным, поскольку с учётом разъяснений, данных в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" их последствия не представилось возможным устранить при рассмотрении дела в арбитражном суде.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным, обоснованным и мотивированным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учётом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для отмены или изменения принятого по данному делу решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 267, 269 и 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.10.2010 по делу N А40-98631/10-94-544 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов