Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2011 г. N 09АП-33369/2010

г. Москва

Дело N А40-99355/10-13-520

27 января 2011 г.

N 09АП-33369/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.01.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.01.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей С.Н. Крекотнева, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.11.2010 г.

по делу N А40-99355/10-13-520, принятое судьей Высокинской О.А.

по иску (заявлению) ОАО "Стройконтакт"

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Борисовой Е.Н. по доверенности N б/н от 16.08.2010,

от заинтересованного лица - Мясовой Е.А. по доверенности N 05-17/38596 от 31.12.2010.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ОАО "Стройконтакт" с заявлением к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения от 28.04.2010г. N 12-06/328 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 03.11.2010 требование удовлетворено. При этом суд исходил из того, что расчет отклонения цены аренды от рыночной цены и суммы налога на добавленную стоимость необоснован, и основания для доначисления сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и пени в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ отсутствуют.

С решением суда не согласилась ИФНС России N 31 по г. Москве и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и в удовлетворении требований отказать. В обоснование своих требований Инспекция ссылается на то, что заключение эксперта Сафина П.Г. от 21.04.2010 N 147-99-10 составлено в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности", на основании его специальных познаний, исходя из поставленных перед ним вопросов, на основании имеющихся материалов и подтверждает факт совершения налогового правонарушения.

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает решение суда законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в период с 22.10.2009г. по 28.04.2010 г. ИФНС N 31 по г. Москве вынесено решение N 12-06/328 от 28.04.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2007 год в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога на прибыль, по п.1. ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм налога на прибыль за 2007 год в бюджет субъекта РФ в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога на прибыль, по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС за 2,3,4 кварталы 2007 года в федеральный бюджет в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления НДС всего штрафов на сумму 635 783 руб., начислены пени на общую сумму 1 372 073 руб. Заявителю предложено уплатить сумму доначисленных налогов в размере 6 554 031 руб., уменьшить завышенный убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 732 369 руб., уменьшить излишне предъявленное возмещение НДС за 2006 г. на сумму 557 913 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 19.07.2010 N 21-19/076138 решение Инспекции от 28.04.2010 N 12-06/328 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения и признано вступившим в силу.

Общество указало, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя, по итогам которой 15.01.2010 г. Заявителю выдан Акт N 975/232 от 31.12.2009г., на который заявителем были представлены возражения в предусмотренном законом порядке.

В соответствии с Решением N 73 от 19.02.2010 срок рассмотрения материалов налоговой проверки был продлен до 22.03.2010г., в связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля - экспертизы. Решение N 74 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией принято 19.02.2010.

18.03.2010 налоговый орган вынес постановление о назначении экспертизы для установления стоимостной оценки арендной платы производственного (складского) и офисного помещения (с которым Заявитель был ознакомлен 19.03.2010). 01.04.2010 Заявитель получил уведомление, в котором Инспекция просит предоставить доступ в помещения по адресу: г. Москва, ул. Молодогвардейская, д.61, стр.20 07 апреля 2010 г. в 12 часов для проведения экспертизы.

Общество направило в инспекцию запросы (от 02.04.2010 N 53, от 07.04.2010 N 54) в рамках каких процедур, предусмотренных Налоговым кодексом РФ, проводятся мероприятия, назначенные на 07.04.2010 г., при том, что согласно решению Инспекции N 73 от 19.02.2010 срок проведения дополнительных мероприятий закончился 22.03.2010.

В справке о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля от 22.04.2010 срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля указан с 19 февраля по 22 марта 2010 года, хотя фактически дополнительные мероприятия были завершены 21.04.2010г. (подготовлено заключение эксперта). Проведение дополнительных мероприятий за пределами установленного срока (22.03.2010) противоречит п.6 ст.101 Налогового кодекса РФ.

Решение по результатам проверки вынесено Инспекцией 28.04.2010г.

Общество полагает, что заключение эксперта подготовлено за пределами срока, установленного НК РФ, оно является недопустимым доказательством в силу ст.68 АПК РФ, полученным с нарушением закона, и не может быть положено в основу оспариваемого решения.

В судебном заседании с участием представителей налогоплательщика и налогового органа судом первой инстанции установлено, что права налогоплательщика при проведении налоговой проверкой не нарушены, представитель указал, что права нарушены оспариваемым решением.

Представитель налогового органа пояснил, что инспекцией в установленный срок в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля было вынесено постановление о назначении экспертизы от 18.03.2010г. N 12-06/113. Дополнительные мероприятия налогового контроля были проведены инспекцией в установленный срок, а именно в период с 19.02.2010г. по 22.03.2010г. Длительность проведения (назначения) экспертизы вызвана финансированием инспекции Управлением ФНС России.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что налоговым органом не допущено нарушений существенных условий процедуры проведения проверки, в том числе сроков проведения проверки, поскольку заявитель был ознакомлен с заключением эксперта Центра независимых экспертиз, возражения налогоплательщика рассмотрены налоговым органом и отражены в решении Инспекции, которое принято по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика.

В ходе налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде ОАО "Стройконтакт" приобретено нежилое помещение общей площадью 3 146, 8 кв.м. стоимостью 34 488 000 руб. в том числе НДС 5 260 881 руб. 36 коп. по адресу: г. Москва, ул. Молодогвардейская, д.61 стр. 20, которое ОАО "Стройконтакт" сдает в аренду ЗАО "Форстэн" в соответствии с договором краткосрочной аренды нежилых помещения от 13.07.2006 г. N СК-1-060713. Помещения переданы для использования складских помещений, офиса, ежемесячная арендная плата составляет 90 000 руб. включая НДС.

При этом Инспекцией установлены взаимозависимость ОАО "Стройконтакт" и ЗАО "Форстэн" и отклонение от рыночных цен более 20%.

В решении Инспекция ссылается на сведения о стоимости арендной платы за 1 кв.м нежилого помещения (складского помещения, офисного помещения), расположенного по адресу: г. Москва, ул. Молодогвардейская, представленные ОАО "Авиаспецмонтаж" и ОАО "Авиазапчасть".

Также Инспекция ссылается на заключение эксперта, полученное в результате дополнительных мероприятий налогового контроля.

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции пояснил, что здание передано в аренду по цене с учетом состояния здания и необходимости проведения ремонта в данном здании.

В соответствии с п.1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно п.п. 1, 4 п.2 ст. 40 Кодекса, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях: между взаимозависимыми лицами; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В пункте 3 ст. 40 Кодекса предусмотрено, что в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п.4 ст. 40 НК РФ).

Судом первой инстанции оценено заключение эксперта от 21.04.2010 N 147-99-10 и обоснованно не принято во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ст.95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В Решении Инспекции N 74 от 19.02.2010г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не указаны основания для проведения экспертизы, не определено, в каких из перечисленных в п.1 ст.95 НК РФ специальных познаниях возникла необходимость в ходе осуществления налогового контроля и для разъяснения каких вопросов.

Как правильно установлено судом первой инстанции при подготовке заключения эксперт руководствовался Федеральными и Международными стандартами оценки, ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и другими источниками, за исключением Налогового кодекса РФ. Между тем, рыночная цена товаров, работ, услуг в целях налогообложения определяется с учетом положений ст. 40 п.п.4-11 НК РФ.

Согласно п.11 ст.40 НК РФ, при определении и признании рыночной цены товаров, работ, услуг используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары.

В соответствии с п.4 ст.40 Кодекса рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. При этом условие аналогичности означает, что при определении рыночной цены в расчет берутся идентичные, а если таковые отсутствуют - однородные товары (работы, услуги), реализуемые в месте нахождения покупателя. Сопоставимость условий сделки означает соответствие по количеству (объему) поставляемых товаров, сроку исполнения обязательств, условиям платежей, обычно применяемых в сделках данного вида, а также иным разумным условиям, которые могут оказывать влияние на цены, к примеру, наличию коммуникаций или необходимости проведения ремонта.

Эксперт не исследовал условия сделок с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, как того требует п.9 ст.40 НК РФ. Предметом исследования эксперта являлись предложения по аренде недвижимого имущества, а не реальные заключенные договоры аренды. Критерии сопоставимости объектов недвижимости с объектом оценки сведены экспертом преимущественно к установлению идентичности местоположения, без учета конкретных экономических условий и специфических особенностей сдаваемых в аренду помещений.

Так в заключении указано, что выбор объектов-аналогов офисного назначения производится на основании анализа оферт (предложений) по сопоставимым объектам недвижимости.

Экспертом использовались сведения, полученные из Интернета. Источники информации о динамике рынка недвижимости в период с 2006 года по 2010 год (стр.21, 23 Заключения) не могут быть признаны официальными в смысле п.11 ст.40 НК РФ.

Таким образом, нарушено одно из требований п.9 ст.40 НК РФ, согласно которому при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Как следует из Заключения эксперта согласно ФСО N 1, при проведении оценки должны быть использованы три разных подхода: затратный, сравнительный и доходный для определения "наиболее вероятной цены" (стр.3,4 Заключения). Эксперт ограничился применением одного подхода - метода прямого сравнения аренды, который не предусмотрен Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с 10 ст. 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

На основании использованного экспертом метода определения рыночной цены аренды, ставка арендной платы за помещения была определена в Заключении как средняя по выбранным объектам (стр.19 Заключения). Используя средние значения для расчета рыночной цены арендной платы и для расчета коэффициента индексации арендной ставки на 2006-2007гг. экспертом применен не предусмотренный Налоговым кодексом РФ метод".

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.12.2009г. N КА-А40/14427-09 по делу N А40-67606/08-99-220 по заявлению ОАО "Стройконтакт" к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения (по результатам камеральной налоговой проверки по НДС за 3 квартал 2006 г.) указано, что ссылка Инспекции на то, что ставки арендной платы, указанные в названном постановлении, ниже ставок, используемых в коммерческих сделках, в связи с чем их применение не нарушает права и законные интересы Общества, неправомерна, так как примененный налоговым органом для расчета налоговой базы метод средневзвешенной рыночной цены аренды не предусмотрен положениями ст. 40 НК РФ.

Таким образом, выводы, сделанные экспертом в Заключении, имеют общий, приблизительный характер и не могут быть положены в основу решения налогового органа.

Из Заключения эксперта следует, что стоимость арендной платы за помещения в 2006 году определена экспертом в размере 354,4 руб./кв.м., в 2007 году - 361,8 руб. (без НДС).

В Решении налоговый орган приводит иные сведения. Так налоговый орган производит расчет средней стоимости арендной платы исходя из сведений, предоставленных ОАО "Авиаспецмонтаж" и ОАО "Авиазапчасть".

По результатам расчетов Инспекции средняя стоимость арендной платы без учета НДС составила за 2006 год 259,16 руб., за 2007 - 260,3 руб.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что, несмотря на то, что данные, представленные вышеуказанными организациями, не могут служить основанием для расчета рыночной стоимости арендной платы в силу того, что применены ввиду аналогии предприятий, а не идентичности товаров (услуг) и сопоставимости условий сделок, они существенно отличаются от данных эксперта (данные, представленные организациями, более чем на 27% ниже данных эксперта), что свидетельствует о противоречивости выводов, содержащихся в Решении, служащих обоснованием расчета рыночной стоимости арендной платы.

В суде апелляционной инстанции представитель Инспекции ссылался на то, что судом первой инстанции не оценены доводы Инспекции, изложенные в письменных пояснениях от 27.10.2010 N 05-24/1.

Однако в данных письменных пояснениях Инспекция ссылается на сведения, полученные от ОАО "Авиазапчасть" и ОАО "Авиаспецмонтаж", которым судом первой инстанции дана оценка в решении.

Также Инспекция в указанных пояснениях ссылается на судебную практику.

Суд первой инстанции в соответствии со ст. 71, 75 АПК РФ с учетом предмета и основания, заявленных по данному делу, оценил представленные доказательства, в том числе заключение эксперта, которое является одним из доказательств, подлежащим, оценке, и пришел к обоснованному выводу о том, решение от 28.04.2010 г. N 12-06/328 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не содержит данных, подтверждающих выводы Инспекции о занижении Заявителем стоимости арендной платы. Расчет отклонения цены аренды от рыночной цены и суммы налога на добавленную стоимость необоснован, и основания для доначисления сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и пени в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ отсутствуют.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.05.2005 г. N 92 "О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком" и указывает, что в случае, когда факт совершения налогового правонарушения подтверждается экспертным заключением, доначисление по такому налоговому правонарушению должно производится на основании экспертного заключения.

Однако в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.05.2005 г. N 92 указано на то, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно статье 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценка данного доказательства осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, пришел к правильному выводу о недоказанности налоговым органом факта обоснованности применения цен при определении результатов сделок между взаимозависимыми лицами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 ноября 2010 года по делу N А40-99355/10-13-520 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.О. Окулова