Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 09АП-33419/2010

г. Москва

Дело N А40-46127/10-50-356

"24" января 2011 г.

N 09АП-33419/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "19" января 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "24" января 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.И. Тетюка, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Техинвестстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 ноября 2010 г.

по делу N А40-46127/10-50-356, принятое судьёй Васильевой И.А.

по иску Закрытого акционерного общества "Техинвестстрой"

к Закрытому акционерному обществу "Балтийская строительная компания (М)"

о взыскании 414 659 769 руб. 72 коп. и о расторжении договора генерального подряда

при участии в судебном заседании:

от истца: Яремчук С.О. (дов. б/ от 14.01.2010 г.), Выдрин М.И. (дов. б/н от 05.10.2009 г.)

от ответчика: Шаманский О.А. (дов. N 14 от 28.04.2010 г.)

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Техинвестстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к "Балтийская строительная компания (М)" о взыскании 414 659 769 руб. 72 коп., составляющих в том числе, 351 814 880 руб.06 коп.- сумму перечисленного и неотработанного аванса по Договору генерального подряда N 2 от 14.09.2009 г., 62 844 889 руб. 66 коп. - неустойки (пени), а также о расторжении Договора генерального подряда N 2 от 14.09.2009 г.

Решением суда от 09 ноября 2010 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме. Указал на неполное выяснение обстоятельств дела, что ответчик не доказал факт выполнения работ и их сдачу, что часть актов КС-2 подписана неуполномоченными лицами, что подлинные акты в материалах отсутствуют. Заявил ходатайство об истребовании подлинных актов из материалов уголовного дела, о проведении строительной экспертизы.

В удовлетворении ходатайств отказано, в связи с тем, что истец имеет возможность ознакомиться с подлинными актами в материалах уголовного дела в связи с тем, что является участником процесса, при заявлении ходатайства о назначении экспертизы, истцом не соблюдены требования ст. 82 АПК РФ.

Ответчик представил отзыв, доводы которого поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Истец в судебное заседание явился, поддерживает исковые требования в соответствии с основаниями, указанными в иске.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком был заключен Договор генерального подряда N 2 от 14.09.2006 г, в соответствии с п. 1.1 которого в установленный срок генеральный подрядчик (ответчик) обязуется выполнить работы, в соответствии с проектом, техническим заданием (приложение N 1) заказчика (истца), а также графиком производства работ (приложение N ) по строительству общественно-жилого комплекса "ОЛИМП", расположенного по адресу: Московская область, г. Королев, ул. Калинина, д. 11 (объект). Генеральный подрядчик (ответчик) обязуется сдать объект заказчику (истцу) по акту сдачи приемки, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять объект и уплатить обусловленную настоящим договором цену (том 1, л.д. 44-55).

В соответствии с п. 2.1 Договора генерального подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 07.8.2007 г. и Дополнительного соглашения N 6 от 16.05.2008 г.) стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком (ответчиком) по настоящему Договору, определяется сметой строительства ОЖК "ОЛИМП" (приложение N2) и составляет 674 809 406 руб. 94 коп., включая НДС.

Оплата выполненных генеральным подрядчиком работ производится заказчиком в размере и сроки и в порядке, которые установлены настоящим Договором. Цена Договора включает компенсацию издержек генерального подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Согласно п. 3.1, 3.2 и п. 3.3 Договора генерального подряда в редакции (Дополнительного соглашения N 7 от 12.07.2008 г.), авансовые платежи в общей сумме 45% цены Договора перечисляются заказчиком на основании распорядительных писем генерального подрядчика.

По настоящему Договору авансируются строительные и монтажные работы, приобретение строительных материалов и оборудования в соответствии со сметой строительства ОЖК "ОЛИМП" (Приложение N 2).

Заказчик ежемесячно не позднее 20 числа следующего за отчетным, месяца оплачивает генеральному подрядчику стоимость выполненных за предыдущий период работ, на основании актов приемки выполненных работ (унифицированная форма КС-2), за вычетом аванса.

Истец перечислил в пользу ответчика в счет оплаты аванса и выполненных работ по Договору денежные средства в размере 398 175 390 руб. 98 коп., что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями.

Истец в обосновании требований указал, что ответчиком аванс не отработан, доказательства выполнения работ отсутствуют, что бывший руководитель общества, не принимая работы, безосновательно подписал акты выполнены работ, о чем имеются сведения в материалах уголовного дела, возбужденного по инициативе истца.

Вместе с тем, ответчиком представлены акты КС-2, справки КС-3 о выполненных работах в период с ноября 2006 г. по май 2008 г. на общую сумму 314 037 062 руб. 15 коп., а также в июле 2008 г. на сумму 85 553 625 руб. 43 коп.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признанным им обоснованными.

Поскольку работы ответчиком выполнены и приняты истцом, требование о взыскании с ответчика неотработанного аванса по Договору генерального подряда N 2 от 14.09.2006 г. в размере 351 814 880 руб.06 коп., а также неустойки (пени) за ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по Договору в размере 62 844 889 руб. 66 коп., суд правильно признал необоснованными, отказав в их удовлетворении.

Ссылка истца на материалы уголовного дела отклоняется, т.к. приговор суда отсутствует, а постановление о возбуждении уголовного дела судебным актом в силу ст. 69 АПК РФ не является.

Довод истца о том, что акты подписаны неуполномоченными лицами, отклоняется, поскольку документально не подтвержден.

Обоснованно суд отказал в иске и о расторжении договора.

Ответчик сам отказался от договора уведомлением за исх. N 38/03 от 18.03.2009 г. (том. л.д. 114-115) о расторжении Договора генерального подряда N 2 от 14.09.2006 г. на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, в котором уведомил Ответчика о расторжении с 18.03.209 г. Договора генерального подряда с требованием об освобождении строительной площадки.

Ответчик согласился с требованиями истца о чем уведомил его письмом исх. N 371 от 18.08.2009 г. (том 2 л.д. 119) о готовности передать строительную площадку и незаконченный объект строительства.

При указанных обстоятельствах, на момент рассмотрения настоящего дела Договор генерального подряда N 2 от 14.09.2006 г. прекратил свое действие в связи с отказом истца от договора, что является безусловным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований истца о досрочном расторжении Договора генерального подряда.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09 ноября 2010 г. по делу N А40-46127/10-50-356 оставить без изменения, апелляционную ЗАО "Техинвестстрой" без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Техинвестстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк