Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2011 г. N 09АП-33855/2010

г. Москва

Дело N А40-30476/10-59-249

28 января 2011 г.

N 09АП-33855/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Титовой И.А.

судей Порывкина П.А., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петриашвили И.К.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2010 года,

по делу N А40-30476/10-59-249, принятое судьей Назаренковым Д.Е.

по иску ОАО "МОЭСК"

к ООО "Камрис-Энерго",

третье лицо: ООО "Московский центр вторичных ресурсов"

об обязании ответчика исполнить обязательство по дополнительному соглашению N 2 от 21.02.2008г. и взыскании 6.887.812 руб.

при участии:

от истца: Николаев С.Д. по дов. от 01.12.2010г. N 1788-Д

от ответчика: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ОАО "МОЭСК" с иском к ООО "Камрис-Энерго", с участием третьего лица ООО "Московский центр вторичных ресурсов" об обязании ответчика к исполнению обязательств по Дополнительному соглашению N 2 от 21.02.2008г. к договору N 1 от 27.12.2007г. и взыскании с ответчика пени в сумме 6.887.812 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2010 года, по делу N А40-30476/10-59-249 в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "МОЭСК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель считает, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что в установленный дополнительным соглашением срок ответчиком работы не выполнены, при этом дополнительного соглашения об изменении срока сторонами не заключалось.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт о взыскании с ответчика суммы в размере 6.887.812 руб.

В судебном заседании Арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание представители ответчика и третьего лица не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще, в связи, с чем арбитражный апелляционный суд, руководствуясь ст.ст. 123,156 АПК РФ определил рассмотреть дело в их отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителя истца, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, между ООО "Камрис-Энерго" (ответчик) и ОАО "МГЭсК" (правопреемник ОАО "МОЭСК" - истец) был заключен договор N 1 от 27.12.2007г.

21.02.2008 г. между истцом и ответчиком было подписано дополнительное соглашение N 2, в соответствии с которым ответчик обязуется выполнить проектные, строительно-монтажные и пуско-наладочные работы по ПИР, СМР, Электроснабжение административного здания муниципальной академии по адресу: 5-й Монетчиковский пер., д. 7-7а-9/10 в соответствии с ТУ N МГЭсК/17/1р/7782.

Дополнительным соглашением предусмотрен срок окончания работ не позднее 13.04.2009 г.

Стоимость работ составляет 23.221.766 руб. 34 коп. с учетом НДС.

Пунктом 1.3.1. доп. соглашения предусмотрено авансирование в размере 6.966.529 руб. 90 коп.

Платежными поручениями N 5668 от 28.05.2008 г. и N 7312 от 18.08.2008 г. сумма в размере 8.045.737 руб. 75 коп. была перечислена на счет ответчика, что ответчиком не оспаривается.

В обоснование заявленного иска истец сослался на то, что в нарушение условий договора, ответчик не выполнил работы в установленный срок.

В соответствии с п. 11.1. договор N 1 от 27.12.2007г. за нарушение сроков выполнения работ, установленных в графиках производства работ и дополнительных соглашениях к договору, заказчик вправе требовать от генерального подрядчика уплаты пени в размере 0,5 % от стоимости недовыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 20% от стоимости работ по объекту, установленной соответствующим дополнительным соглашением по объекту.

В соответствии с п. 11.2. договор N 1 от 27.12.2007г. в случае превышения сроков выполнения работ свыше 30 дней Заказчик вправе требовать от генерального подрядчика уплаты в дополнение к пункту 11.1. договора штрафа в размере 10% от стоимости недовыполненных работ.

В соответствии с п. 11.3. договор N 1 от 27.12.2007г. в случае превышения сроков выполнения работ свыше 60 дней Заказчик дополнительно к санкциям, оговоренным в п.п. 11.1., 11.2. договора, вправе требовать от Генерального подрядчика уплаты штрафа в размере 5 % от стоимости недовыполненных работ.

Между тем, с учетом обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для применения к ответчику штрафных санкций.

Как указано выше, срок выполнения работ был установлен дополнительным соглашением до 13.04.2009г.

Истцом в ноябре 2008 г. проектирование было приостановлено, в связи с изменением части технической документации, что подтверждается письмом ОАО "МОЭСК" N МКС/01/97/28 о подготовке оптимизации объемов работ по данным ТУ.

Так же, 04.02.2009г. ответчиком было получено письмо с просьбой внести изменения в договор (Дополнительное соглашение) в соответствии с направленными изменениями к ТУ N 7782.

Новые ТУ N МС-09-124-155 были получены ответчиком в июле 2009 г., что уже доказывает невозможность проведения установленных договором и Дополнительным соглашением работ в оговоренный срок.

В августе 2009 г. истец изменил техническую документацию и направил ответчику новые ТУ письмом МКС/01/4891 от 04.08.2009г., сведения об изменении ТУ поступили ответчику в феврале 2010 г.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, новые технические условия после оптимизации, на основании которых ответчик мог выполнить работы по дополнительному соглашению N 2 от 21.02.2008г., были получены ответчиком намного позже, как выше указано.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в сумме неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Как правильно указано судом первой инстанции, неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание положения указанных норм права, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного иска, поскольку, как правильно указал суд в решении, истец не доказал факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда об отказе в иске является законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы ОАО "МОЭСК" не могут являться основанием для его отмены либо изменения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2010 года, по делу N А40-30476/10-59-249 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "МОЭСК" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Титова И.А.

Судьи

Порывкин П.А. Дегтярева Н.В.