Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2011 г. N 09АП-28620/2010

г. Москва

Дело А40-140588/09-51-1068

"19" января 2011 г.

N 09АП-28620/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 13.01.2011г.

Полный текст постановления изготовлен 19.01.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Сумароковой Т.Я.

Судей Кузнецовой Е.Е., Барановской Е.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колесниковой О.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.09.2010г.

по делу N А40-140588/09-51-1068, принятое судьей Васильевой Т.В.

по иску ООО "СТРОЙГЕО"

к ответчику ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ"

о взыскании денежных средств

по встречному иску о взыскании убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: не участвовал, извещен

от ответчика: Беляков А.В. ордер 38 от10.01.2011г. ,удостоверение N 567

Истец, ООО "СТРОЙГЕО", обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании 3 701 891 руб. 02 коп., в том числе 2 782 690 руб. 85 коп. основного долга по договору подряда N 16-394/С-28 от 20.03.2009г., 333 486 руб. неустойки, 585 713 руб. процентов за просрочку перечисления авансовых платежей ( исковые требования уточнены в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и приняты судом первой инстанции).

Ответчиком ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" заявлен встречный иск о взыскании 4 353 008 руб. 06 коп. убытков, образовавшихся от выполнения работ по устранению недостатков в сумме 4 153 008 руб.06 коп., 140 000 руб. стоимость диагностического состояния объекта и 60 000 руб. стоимость услуг по осуществлению анализа сметы для устранения недостатков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2010 года исковые требования по основному иску удовлетворены только в части взыскания основного долга в сумме 2 782 690 руб.85 коп., в остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении исковых требований по встречному иску отказано полностью.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что ООО "СТРОЙГЕО" выполнило работы на сумму 24 551 417 руб.68 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС-2 и справками о стоимости КС-3, подписанными представителями сторон и в силу ст.ст.702,720,753 Гражданского кодекса РФ работы считаются принятыми. В удовлетворении встречного иска о взыскании убытков отказано по мотиву недоказанности вины ответчика, причинно-следственной связи между неправомерными действиями и размером ущерба.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении его исковых требований по встречному иску и отказать в удовлетворении требований по первоначальному иску.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что решение суда первой инстанции внутренне противоречиво, и установленные судом обстоятельства по отношению к требованиям основного и встречного иска оцениваются судом прямо противоположно. Судом первой инстанции в решение указано на то, что доказательств того, что при приемке работ в порядке, предусмотренном пунктом 4.6. договора были выявлены недостатки, ответчик не представил. И в тоже время при мотивировании отказа подрядчику во взыскании неустойки и процентов судом указывается, что из имеющихся в материалах дела доказательств, акты сдачи приемки работ и справки о стоимости неоднократно направлялись генподрядчику после устранения замечаний. Таким образом, судом установлен факт неоднократного возврата актов выполненных работ и справок для устранения недостатков, в связи с чем, решение в части недоказанности наличия причинно-следственной связи между качеством выполненных подрядчиком работ и понесенными генподрядчиком убытками необоснованно.

Судом первой инстанции, по мнению заявителя апелляционной жалобы, сделан необоснованный вывод об отсутствии доказательств направления претензии генподрядчика от 23.11.2009г. по надлежащему адресу. Претензия была направлена по юридическому адресу подрядчика и не являлась отказом от приемки работ, а приглашением к участию в ликвидации недостатков выполненных работ. В связи с чем, ссылка суда первой инстанции о нарушении генподрядчиком п.4.5. договора также необоснованна, поскольку эта претензия направлена подрядчику в порядке ст.ст. 754,755 Гражданского кодекса РФ.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, судом допущены нарушения процессуального характера, в частности, судом необоснованно не принято в качестве доказательства Заключение ООО "Агентства контроля над вашим строительством" по результатам диагностического обследования, представленного в суд генподрядчиком. При наличии сомнений в квалификации специалиста, суд имел возможность опросить его, поскольку он был приглашен ООО "Интертехпроект" на все судебные заседания. Суд не оценил представленное ему заключение в контексте ст.75 Арбитражного процессуального кодекса РФ, как письменное доказательство по делу, так и в контексте ст.89 Арбитражного процессуального кодекса РФ как иные документы и материалы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал свои доводы о несогласии с решением суда первой инстанции в полном объеме.

Представитель ООО "СТРОЙГЕО" в заседании суда апелляционной инстанции не участвовал, извещен о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Доказательства уведомления в материалах дела имеются.

Выслушав представителя ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ", обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия не находит оснований для отмены вынесенного по делу судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 20 марта 2009 г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N 16-394/С-28, в соответствии с которым истец (подрядчик) по поручению ответчика (генподрядчика) принял на себя обязательства выполнить работы по проектированию, изготовлению, поставке, монтажу и переработке наружных фасадных конструкций на объекте недвижимости, а ответчик обязался принять результат работ и оплатить его на условиях, согласованных договором.

Приложениями N N 1-5 стороны согласовали цену работ, техзадание, график производства работ, акт приемки работ и график финансирования. Кроме того, дополнительными соглашениями N 1-3 от 14.05.2009г., 26.05.009г., от 22.07.2009г. стороны согласовали дополнительные объемы и стоимость работ.

Пунктом 4.5. договора стороны предусмотрели, что выполненные Подрядчиком работы и смонтированное оборудование принимаются Генподрядчиком ежемесячно. Оформление актов сдачи-приемки Работ за отчетный месяц по форме КС-2, акта смонтированных материалов (оборудования) и справки стоимости выполненных работ по форме КС-3производится Подрядчиком с последующей передачей указанных документов на подпись Генподрядчику не позднее 25 числа отчетного месяца по реестру.

Генподрядчик в течение 5 рабочих дней со дня получения актов формы КС-2, справок КС-3 и подтверждающих документов к ним обязан проверить их на соответствие выполненным работам, подписать или направить мотивированный отказ от приемки выполненных работ. Если в указанный срок, оформленный Генподрядчиком Акт сдачи-приемки или мотивированный отказ Генподрядчика от приемки выполненных работ, не поступит Подрядчику, то работы считаются принятыми и подлежат оплате. В случае мотивированного отказа стороны составляют двухсторонний акт с перечнем дефектов и недоделок и сроков их устранения.

Пунктом 4.6 договора стороны установили, в случае обнаружения в процессе приемки, недостатков или дефектов в выполненных Подрядчиком работах, стороны в течение 2 рабочих дней со дня обнаружения недостатков, составляют двухсторонний акт выявленных дефектов с указанием порядка, объемов и сроков устранения замечаний. При этом Подрядчик устраняет дефекты своими силами без увеличения стоимости работ по Договору. После устранения замечаний Генподрядчик подписывает соответствующий Акт о приемке выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ. При этом, в соответствии с п.6.5 договора, в случае отказа подрядчика от составления и/или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок генподрядчик вправе составить односторонний акт на основе независимой квалифицированной экспертизы.

Из материалов дела следует, что подрядчик выполнил работы всего на сумму 24 551 417 руб. 68 коп. Данный факт подтверждается актами формы КС-2 и справками о стоимости формы КС-3 от 25.05.2009г., 26.06.2009г., 25.06.2009г., 25.07.2009г. на общую сумму 23 197 557 руб. 26 коп., подписанными представителями сторон. Также в материалах дела имеются акты КС-2 и справки о стоимости КС-3 от 25.08.2009г., 25.09.2009г. на сумму 1 353 860 руб. 42 коп., которые были направлены истцом ответчику, получены генподрядчиком, но оплачены частично. Генподрядчик работы принял без замечаний по качеству, мотивированного отказа в разумный срок от подписания актов от 25.08.2009г. и 25.09.2009г. не заявил, актов о выявленных недостатках, обнаруженных дефектах, с требованием об их устранении, составленными в сроки, оговоренные договором подряда, суду первой инстанции им предъявлено не было. В связи с чем, работы по указанным актам формы КС-2 и справкам КС-3 считаются принятыми в силу пункта 4.5 договора подряда и ст.ст. 702,720,753 Гражданского кодекса РФ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 Гражданского кодекса РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Задолженность генподрядчика по оплате за выполненные подрядчиком работы составляет 2 782 690 руб. 85 коп. и подлежит взысканию с него в пользу истца на основании ст.ст. 309-310, 702, 753 Гражданского кодекса РФ.

Генподрядчиком заявлен встречный иск о взыскании с подрядчика убытков в размере 4 353 008 руб. 06 коп., в том числе 4153008 руб. 06 коп. - стоимость работ по устранению недостатков, 140 000 руб. - стоимость диагностического состояния объекта, 60 000 руб. стоимость услуг по осуществлению анализа сметы для устранения недостатков и недоделок.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Кроме того, истцом должны быть представлены доказательства принятия мер по предотвращению убытков или уменьшению их размера.

Как следует из представленных в материалы дела Акта от 19.10.2009г.,реестров присутствия подрядчика на объекте (т.2,л.д.1-12), подрядчик после выполнения работ покинул объект с 14.09.2009 года.

В доказательство вины подрядчика в причинении убытков генподрядчику представлены телеграмма от 19.10.2009 года о приглашении полномочных представителей подрядчика для освидетельствования выявленных недоделок и дефектов работ с участием независимой экспертной организации, приглашенной генподрядчиком. Между тем, телеграмма направлена по адресу: г. Москва. Ул.Новгородская, д.1, которым подрядчик пользовался временно до 01.10.2009 года. Секретарь Лютова в организации подрядчика не работает. 05.10.2009 года генподрядчик извещался о смене адреса. Доказательств направления и получения подрядчиком претензии от 23.11.2009 года с приложением Акта недоделок и дефектов, составленного на основании заключения экспертной организации в материалы дела ни по юридическому адресу подрядчика, ни по адресу: г. Москва. ул.Новгородская, д.1 не представлено.

Согласно пунктам 1,2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Актов о выявленных недостатках в процессе выполнении работ подрядчиком, то есть до 14.09.2009 года работниками генподрядчика не составлено.

Согласно пунктам 4,5 статьи 720 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В материалах дела отсутствуют доказательства о том, что подрядчик был надлежащим образом извещен о том, что имеются претензии по качеству выполненных им работ, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что генподрядчиком не доказана вина подрядчика и причинно-следственная связь и правомерно отказано во взыскании убытков.

Правомерен и отказ суда первой инстанции во взыскании 140000 руб. - стоимости диагностического состояния объекта, 60000 руб. стоимости услуг по осуществлению анализа сметы для устранения недостатков и недоделок, поскольку экспертиза была проведена по заказу генподрядчика без надлежащего уведомления подрядчика о наличии спора по качеству выполненных работ. От назначения судебной экспертизы в порядке ст.82 Арбитражного процессуального кодекса РФ генподрядчик отказался.

Довод апелляционной жалобы о противоречивости судебного акта в отношении оценки доказательств не может быть принят, поскольку в ходе выполнения работ возможны замечания и требования об устранении отдельных незначительных недоделок при предъявлении подрядчиком актов формы КС-2, которые и имели место, что подтверждается содержанием сопроводительных писем подрядчика при направлении Актов формы КС-2. Судом первой инстанции дана оценка указанных писем при проверке расчета размера неустойки, предъявленной ко взысканию по основному иску.

Решение суда первой инстанции об отказе во взыскании неустойки и процентов ООО "СТРОЙГЕО" не обжаловано в апелляционном порядке. Согласно п.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о недоказанности требований истца. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение соответствует обстоятельствам дела и изменению не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит отнесению на истца.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.176, пунктом 1 ст. 269, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда г. Москвы от 24.09.2010 года по делу N А40-140588/09-51-1068 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ИНТЕРТЕХПРОЕКТ" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Сумарокова Т.Я.

Судьи

Барановская Е.Н. Кузнецова Е.Е.