Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2011 г. N 09АП-32959/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2011 г. N 09АП-32959/2010

г. Москва

Дело N А40-87889/10-154-482

26 января 2011 г.

N 09АП-32959/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

Судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мосрегионгаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010

по делу N А40-87889/10-154-482, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению ООО "Мосрегионгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным решения

третье лицо: ООО "Ликинский автобус"

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Девятерикова М.А. по дов. от 11.12.2010, паспорт 29 06172653;

Пронченко И.С. по дов. от 06.12.2010, паспорт 78 02 670664;

от заинтересованного лица -Трусова Е.А. по дов. от 22.12.2010, паспорт 45 08 480519;

от третьего лица - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Мосрегионгаз" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области) от 01.04.2010 по делу N 05-15/40-09 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование этого указывается, что условия договора поставки газа N 61-4-0666/08 не могут быть признаны ущемляющими интересы ООО "Ликинский автобус", а действия, совершенные сторонами в процессе заключения и согласования условий гражданско-правового договора, не могут расцениваться как нарушающие законодательство о защите конкуренции. Также указывает на правомерность установления Поставщиком в п. 5.5.1.1. Договора авансового порядка расчетов за поставленный газ.

Суд рассмотрел дел в отсутствие третьего лица - ООО "Ликинский автобус", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании и представленных письменных пояснениях на апелляционную жалобу представитель УФАС по Московской области поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает её необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей, участвующих в деле лиц, и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области принято решение от 01.04.2010 по делу N 05-15/40-09 о нарушении антимонопольного законодательства, которым ООО "Мосрегионгаз" признано нарушившим ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ООО "Ликинский автобус" путем включения в договор поставки газа от 18.09.2007 N 61-4-0666/08 условий о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц и уклонения от изменения условий досрочного договора поставки газа о применении авансовых платежей в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

Предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом не выдавалось.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Вопреки утверждениям автора апелляционной жалобы решение суда об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, а также правильном применении норм материального права.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Материалами дела установлено, что ООО "Мосрегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке поставки газа долю более 35% (приказ Московского УФАС от 27.10.2005 N 374, приказ от 30.11.2001 N 1024).

Факт доминирования ООО "Мосрегионгаз" на рынке реализации природного газа в границах Московского региона заявитель не оспаривает.

Как следует из обстоятельств дела, между ООО "Мосрегионгаз" и ООО "Ликинский автобус" заключен долгосрочный договор поставки газа от 18.09.2007 N 61-4-0666/08 , в соответствии с которым ООО "Мосрегионгаз" осуществляет поставку природного газа в адрес ООО "Ликинский автобус" в период с 10.01.2008 по 31.12.2012. Последнее осуществило перебор газа без предварительного согласования в объеме 220, 892 тыс. м3, в соответствии с п. 3.6 Договора штрафной коэффициент составил - 3 к стоимости газа, выбранного сверх договорного месячного объема.

ООО "Ликинский автобус" направило в адрес ООО "Мосрегионгаз" письмо (исх. от 27.03.2008 N 29Ю/Б) с указанием, что ООО "Мосрегионгаз" не может применять штрафной коэффициент по отношению к ООО "Ликинский автобус", ООО "Мосрегионгаз" рассмотрел обращение ООО "Ликинский автобус" о правомерности применения штрафных коэффициентов за выбранный газ сверх договорного объема и направил письмо в адрес ООО "Ликинский автобус" с разъяснением (исх. от 08.04.2008 N ВК-1073), что штрафные коэффициенты за перерасход газа без предварительного согласования с поставщиком, указанные в п. 5.3.2 Договора, установленные согласно Правилам поставки газа в РФ, являются элементом ценообразования, а штрафные коэффициенты указанные п.п. 3.6, 3.9. Договора являются способом обеспечения исполнения обязательств, призванным обеспечить выполнение сторонами условий договора, связанных с выбором газа в объемах, предусмотренных договором.

24.10.2008 года ООО "Мосрегионгаз" представило в адрес ООО "Ликинский автобус" Дополнительное соглашение N 1/09 к Договору.

ООО "Ликинский автобус" получив проект дополнительного соглашения к договору поставки газа и не согласившись с некоторыми из его условий, направило протокол разногласий, который ООО "Мосрегионгаз" в большей части, в том числе и в отношении пункта был отклонен.

В ответ на протокол разногласий к Дополнительному соглашению N 1/09 к Договору ООО "Мосрегионгаз" направил в адрес ООО "Ликинский автобус" письмо о разногласиях к договору поставки газа (исх. от 09.12.2008 МС-4840) с отклонением протокола разногласий к Дополнительному соглашению N 1/09 к Договору.

22.09.2008 письмом N ЮЩ-3845 в адрес ООО "Ликинский автобус", ООО "Мосрегионгаз" отказалось вносить изменения в Договор.

Оспариваемым решением Общество признано нарушившим ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации (поставке) природного газа, выразившееся в ущемлении интересов ООО "Ликинский автобус" путем включения в договор поставки газа от 18.09.2007 N 61-4-0666/08 условий о применении штрафных коэффициентов за превышение договорного месячного объема поставки газа за месяц и уклонения от изменения условий досрочного договора поставки газа о применении авансовых платежей в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

Согласно п. 3.6 договора предусмотрена обязанность ООО "Ликинский автобус" при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком (ООО "Мосрегионгаз") сверх суточного договорного объема в течение суток поставки оплачивать объем отобранного им газа сверх суточного договорного объема по наибольшей из стоимостей, рассчитанных с применением штрафных коэффициентов за перерасход по отдельным суткам поставки или за перерасход за месяц поставки в целом.

Автор апелляционной жалобы указывает, что условия договора поставки газа N 61-4-0666/08 не могут быть признаны ущемляющими интересы ООО "Ликинский автобус", а действия, совершенные сторонами в процессе заключения и согласования условий гражданско-правового договора, не могут расцениваться как нарушающие законодательство о защите конкуренции.

Вместе с тем данный довод является ошибочным, исходя из следующих обстоятельств.

Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 422 ГК РФ положения, включаемые в договор, не должны противоречить императивным нормам, содержащимся в законе или в ином нормативном правовом акте.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям статей 506-524 ГК РФ и Правилам поставки газа в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 г. N 162, за нарушение которых поставщик и покупатель несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе нарушающие установленный нормативными актами порядок ценообразования.

В силу статьи 21 Закона о газоснабжении цены на газ и тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию. Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации" утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного Закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации Правилами поставок газа и Правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из пункта 1 Правил поставки газа, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил поставки газа установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений пунктов 15 и 17 Правил поставки газа следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

В соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Пунктом 3.6 договора предусмотрен штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх месячного договорного объема, который рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной по формуле, предусмотренной пунктом 5.2 договора; в период с 16 сентября по 14 апреля - с применением штрафного коэффициента в размере 3,0 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.2 договора; в период с 15 апреля по 15 сентября - с применением штрафного коэффициента в размере 1,09 к стоимости газа, выбранного сверх суточного договорного объема, рассчитанного в соответствии с пунктом 5.2 договора, с учетом коэффициентов, установленных п. 17 Правил поставки газа. В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 за перерасход газа покупателем с 15 апреля по 15 сентября определен размер штрафного коэффициента вместо 1,09 равный 1,2.

По условиям пункта 5.3.2 договора фактическая стоимость газа, выбранного в месяце поставки газа, складывается из стоимости суммарных объемов газа, фактически выбранного покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки, которая рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1, 5.2 договора, с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных пунктом 17 Правил поставки газа.

Указанным договором предусматриваются коэффициенты за сверхдоговорное потребление газа, повышающие стоимость газа, установленную Правилами поставки газа.

Из положений статей 8, 18, 21, 23, 26 Закона о газоснабжении, пунктов 1, 5, 12, 15, 17 Правил поставки газа следует, что включение в договор дополнительных по отношению к определенным пунктами 15 и 17 Правил поставки газа коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема (с 15 апреля до 15 сентября - 1,9; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5), является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора вопреки запретам, установленным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, вопреки выводам автора апелляционной жалобы об обратном.

В соответствии с п. 5.5.1.1. Договора предусмотрен порядок расчетов за потребляемый природный газ, а именно: покупатель (ООО "Ликинский автобус") производит авансовые платежи в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

Правовое регулирование условий договоров энергоснабжения осуществляется специальными нормами, предусмотренными параграфом 6 главы 30 (ст.ст.539-548) ГК РФ.

Согласно ч.2 ст.544 ГК РФ порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правила расчетов за природный газ для энергоснабжающих организаций независимо от их организационно-правовой формы и потребителей (юридических лиц) природного газа определены Постановлением Правительства РФ N 294 от 04.04.2000г., которым утвержден Порядок расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ (далее - "Порядок расчетов").

Согласно п.2 "Порядка расчетов" оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон.

В рассматриваемом случае материалам дела подтверждено, что ЗАО "Ликинский автобус" неоднократно обращалось в ООО "Мосрегионгаз" по вопросу урегулирования договорных отношений в части применения газоснабжающей организацией иного размера авансовых платежей в размере 100% от планируемой месячной стоимости газа. Однако, в соответствии с материалами дела N 05-15/40-09 о нарушении антимонопольного законодательства, ООО "Мосрегионгаз" отказалось внести изменения в договор по указанному вопросу.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, поддержанному судом первой инстанции о том, что ООО "Мосрегионгаз" уклонилось от изменения условий Договора о применении авансовых платежей в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа без каких-либо объективных причин для этого.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа от 01.04.2010 по делу N 05-15/40-09 о нарушении антимонопольного законодательства, вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном, в связи с чем решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным.

Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 по делу N А40-87889/10-154-482 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина