Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-34564/2010

город Москва

дело N А40-28800/10-115-187

03 февраля 2011 г.

N 09АП-34564/2010-АК

резолютивная часть постановления оглашена 02.02.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 03.02.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.А. Корсаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2010

по делу N А40-28800/10-115-187, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" (ОАО "ТГК N 14)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения в части;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Черемухина И.В. по доверенности N 123 от 01.01.2011, Савостиковой Е.В. по доверенности N 139 от 11.01.2011, Топорниной А.К. по доверенности N 157 от 26.01.2011, Слепцовой Ю.В. по доверенности N 153 от 01.01.2011, Анисиной О.Р. по доверенности N 154 от 10.01.2011, Пушменцова А.П. по доверенности N 155 от 10.01.2011;

от заинтересованного лица - Клещенок А.В. по доверенности N 05773 от 23.03.2010;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2010 заявленные требования Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 14" (ОАО "ТГК N 14) с учетом определения об исправлении опечатки от 08.12.2010 о признании частично недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 27.11.2009 N 03-123/252 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных обществом требований, отказать.

Представители общества возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции исходя из доводов апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей инспекции и общества, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда исходя из следующего.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Из материалов дела следует, органом налогового контроля в отношении ОАО "ТГК N 14" проведена выездная налоговая проверка, в том числе филиалов и структурных подразделений по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, о чем 16.09.2009 составлен акт N 03-1-20/042.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией 27.11.2009 принято решение N 03-123-252 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной ст. ст. 122, 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 16.322.861 руб. и 50 руб. соответственно, начислены пени в общей сумме 132.953.639 руб., предложено уплатить суммы штрафов и пеней в указанных суммах, налогов на общую сумму 453.444.850 руб., уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в размере 22.513.617 руб.

Заявитель частично не согласился с решением инспекции, обратился в Федеральную налоговую службу с апелляционной жалобой, которая решением от 19.02.2010 N 9-1-08/0192 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами органов налогового контроля, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 27.11.2009 N 03-123/252 в части доначисления к уплате 227.126.487 руб. налога на прибыль и соответствующих сумм пеней и штрафа; в части доначисления к уплате 162.485.536 руб. налога на добавленную стоимость и соответствующих сумм пеней и штрафа; в части предложения уменьшить заявленный к возмещению из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 127.382.289 руб.

По пунктам 1.3 и 2.4 обжалуемого решения инспекции в обоснование своей позиции со ссылкой на материалы встречных контрольных проверок и показания свидетелей инспекция указывает на то, что между ОАО "ТГК-14" и ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" отсутствовали реальные хозяйственные операции, сделки с ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" экономически необоснованны, документально не подтверждены и носят фиктивный характер, сведения, указанные в представленных налогоплательщиком документах, являются недостоверными.

Налогоплательщик указывает на неправомерное доначислении органом налогового контроля налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям ОАО "ТГК N 14" с ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи".

Удовлетворяя заявленные требования в части эпизода по пунктам 1.3 и 2.4 решения инспекции, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. ст. 252, 171, 172, 169 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", полно и всесторонне в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовав имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, пришел к правильным выводам о том, что налоговым органом не представлено доказательств совершения обществом и его контрагентом согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что между ОАО "ТГК-14" и ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" заключены договоры на поставку угля на 2006-2007 (том 5 л.д.80-132).

ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" является действующим юридическим лицом, зарегистрированным в соответствии с действующим законодательством (том 4 л.д. 127-147, 150), состоит на налоговом учете и предоставляет бухгалтерскую и налоговую отчетность (тома 4, 5 л.д. 148-149, л.д. 1-4).

Поставка топлива (угля) осуществлялась ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" на конкурентных условиях (путем участия в конкурсе) с учетом интересов ОАО "ТГК-14" (том 4 л.д. 24-84, 85-126), которое в полном объеме поставлено ОАО "ТГК-14" и использовано для производства электрической и тепловой энергии, с услуг по реализации которых в полном объеме исчислены и уплачены в бюджет соответствующие налоги, что не отрицается налоговым органом.

По каждой партии топлива, поступившего ОАО "ТГК-14" представлены первичные документы, подтверждающие реальность операции - железнодорожная накладная, товарная накладная, счет-фактура, зарегистрированная в книге покупок, удостоверение о качестве угля; оплата товара подтверждается платежными поручениями (л.д. 1-150 том 6, л.д.1-140 том 7).

Данные документы представлены инспекции в ходе контрольных мероприятий.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми учтены расходы и заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора, а также иных обстоятельств, указанны в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Совокупность представленных в материалы дела доказательств, свидетельствует о том, что инспекцией не опровергнут факт совершения хозяйственных операций заявителя с ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" и их оплату, не доказано наличие в действиях заявителя и его контрагента согласованности, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды.

Вывод о недостоверности представленных налогоплательщиком документов, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Как следует из обжалуемого решения органа налогового контроля, в нем отсутствуют указанные факты и доказательства.

При рассмотрении дела судом такие обстоятельства не установлены.

В связи с тем, что инспекцией не опровергнуты, представленные заявителем доказательства, подтверждающие реальность совершенных им хозяйственных операций, и не доказано, что в действительности названные операции не совершались, вывод налогового органа о документальной неподтвержденности спорных расходов, понесенных в рамках сделки с контрагентом и налоговых вычетов не влечет безусловного отказа в признании таких расходов для целей исчисления налога на прибыль со ссылкой на положения п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и отказа в признании налоговых вычетов по НДС обоснованными.

В ходе рассмотрения спора не установлена аффилированность или взаимозависимость заявителя и поставщика.

Согласно положениям ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, в том числе устанавливать действительных руководителей этих организаций и исследовать достоверность подписей на первичных документах.

Действующее законодательство о налогах и сборах не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов. Право на налоговый вычет также не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков товаров (работ, услуг) при осуществлении ими хозяйственных операций.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что заявителем правомерно учтены операции по приобретению угля у ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи" при исчислении в 2006-2007 налога на прибыль и НДС и вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС, а также производить учет расходов, понесенных в рамках хозяйственных операций с контрагентом ЗАО "Твэл-инвест-технолоджи".

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделки умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтвержден.

По 2 эпизоду (пункт 1.4 решения инспекции) инспекция в обоснование своей позиции указывает на то, что агрессивная среда не выходит за пределы оборудования непосредственно контактирующего с агрессивной средой при выполнении техники безопасности. При этом, по мнению инспекции, в случае, если конкретное оборудование предназначено для работы именно в контакте с опасной средой и используется в режиме, установленном соответствующей документацией производителя, эта среда не может рассматриваться как причина ускоренного (по сравнению с установленным производителем) износа такого оборудования или источник аварийной ситуации.

Данные доводы органа налогового контроля правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно п. 7 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе применять специальный коэффициент, указанный в настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

Согласно абз. 2 п. 7 ст. 259 Кодекса, воздействие агрессивной среды на основные средства может заключаться во влиянии совокупности природных и (или) искусственных факторов, вызывающих повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации; в нахождении основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Из этого следует, что законодательством о налогах и сборах определено различие между агрессивной средой и агрессивной технологической средой.

Под воздействием агрессивной среды понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияющих на основные средства.

Под воздействием агрессивной технологической среды понимается нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой.

Таким образом, в первом случае необходимо установить факт влияния агрессивной среды на основные средства, то есть наступление для основного средства негативных последствий в результате такого контакта.

Во втором, достаточно установить только сам факт контакта основного средства с агрессивной технологической средой, которая создает риск возникновения аварийных ситуаций.

Отсюда следует, что негативное воздействие агрессивной технологической среды заключается не во влиянии ее на состояние основного средства, а в повышении риска гибели данного основного средства.

Следовательно, в зависимости от вида среды, в которой работает основное средство, нормы Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают дифференцированные условия применения специального коэффициента: для основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной среды, условием применения коэффициента является негативное последствие результата воздействия среды -возникающий повышенный износ основного средства; для основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной технологической среды, условием применения коэффициента является негативное последствие результата контакта со средой - риск возникновения аварийной ситуации.

Таким образом, не имеет значения степень адаптации основного средства к воздействию агрессивной технологической среды.

Следует отметить, то обстоятельство, что основное средство, не предназначенное для работы в условиях агрессивной среды, не должно быть использовано в таких условиях, поскольку влечет за собой последствия, заключающиеся в возможной гибели людей и уничтожении основных средств.

Заявитель указывает на то, что инспекция в обоснование своей позиции ссылается на понятия, отсутствующие в Налоговом кодексе Российской Федерации, а также в законодательстве о промышленной безопасности ("механическая граница агрессивной среды", "объекты, отделенные воздушной средой"), таким образом, инспекция вменяет обществу выполнение иных условий, не предусмотренных действующим законодательством.

Инспекция также указывает на то, что ею выставлены требования в адрес Ростехнадзора и приводятся данные проверки предприятия органами Ростехнадзора.

Между тем, законодательством о налогах и сборах не ставит в зависимость возможность применения налогоплательщиком коэффициента ускоренной амортизации от соблюдения должностными лицами общества норм законодательства о промышленной безопасности.

Возможность применения специального коэффициента в отношении основных средств, работающих в условиях агрессивной технологической среды обуславливается, в соответствии с п. 7 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации, не фактическим возникновением аварии, а только наличием риска возникновения аварийной ситуации, который существует в независимости от действий каких-либо лиц, а в связи с воздействием на основные средства взрыво-, пожароопасных, токсичных и иных аналогичных факторов.

Кроме того, доводы о том, что соблюдение инструкции по эксплуатации и техники безопасности является 100 % гарантией предотвращения аварийных ситуаций, опровергается общеизвестными фактами.

Заявитель в качестве примера указывает на то, что 09.02.2002 на Улан-Удэнской ТЭЦ-1 произошла авария из-за короткого замыкания, повлекшего возгорание кабельных потоков и взрыв, в результате которого обрушилась кровля в турбинном цехе. Площадь обрушения кровли составила 1000 кв. м., вышли из строя силовые и контрольные кабели. Следовательно, даже надлежащая эксплуатация, соответствующая всем правилам, нормам и стандартам, не способна предотвратить возникновение аварийных ситуаций по техническим причинам, последствия же таких аварий на опасных производственных объектах, испытывающих влияние агрессивной технологической среды на основное средство, а также вероятность их возникновения, является значительной, чем при эксплуатации основного средства в обычных условиях.

Инспекция указывает на то, что ОАО "ТГК N 14" не представлены декларация промышленной безопасности и документы, связанные с эксплуатацией опасного производственного объекта по требованию N 14 от 02.04.2009.

Однако, налоговым органом не приводятся нормы права, которыми установлена обязанность налогоплательщика оформлять и (или) представлять данные документы в целях применения специального коэффициента.

Нормы законодательства о налогах и сборах не содержат перечень документов, которые должны быть в обязательном порядке представлены налогоплательщиком в налоговый орган в целях подтверждения правомерности применения специального коэффициента к основной норме амортизации в отношении основных средств, работающих в условиях агрессивной технологической среды.

В налоговых периодах 2006-2007 нахождение основных средств в контакте с агрессивной технологической средой, а также их работа в условиях повышенной сменности подтверждена документами, представленными налоговому органу, а именно: расшифровка основных средств, находящихся в контакте с агрессивной средой, и работающих в режиме повышенной сменности за 2006 (л. д. 22-53, л.д. 92-123, том 8); расшифровка расчета амортизации по основным средствам, находящимся в контакте с агрессивной средой, и работающим в режиме повышенной сменности за 2006 (л.д. 54-91, 124-150 том 8, л.д. 1-5 том 9); расшифровка основных средств, находящихся в контакте с агрессивной средой, и работающих в режиме повышенной сменности за 2007 (л.д. 6-38, том 9); расшифровка расчета амортизации по основным средствам, находящимся в контакте с агрессивной средой, и работающим в режиме повышенной сменности за 2007 (л.д. 39-69, том 9); копии лицензий N 66-ЭВ-000191 (ЖКХ) от 14.01.2005 на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, N 66-ЭХ-000192 (ЖХ) от 14.01.2005 на эксплуатацию химически опасных производственных объектов, N ХН-69-000028 (X) от 28.03.2005 на хранение нефти, газа и продуктов их переработки (л.д. 140-143 том 9); копия договора страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов N ГЗ-14405 от 27.07.2005 с приложением N 1, копия договора сострахования гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц и окружающей природной среде в результате аварий или инцидента на опасном производственном объекте N 2432/787/0293/06 от 11.09.2006 с Приложением N 1 и дополнительными соглашениями N N 1-5 (л.д. 144-150 том 9, л.д. 1-52 том 10); копия свидетельства о регистрации опасных производственных объектов от 25.12.2007 N А69-00623 (л.д. 70-75 том 9); копии карт учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов (л.д. 76-139 том 9); таблица учета рабочего времени по цехам и производствам ОАО "ТГК N 14" за 2006, работающим в многосменном режиме (л.д. 53-58, том 10); таблица учета рабочего времени по цехам и производствам ОАО "ТГК N 14" за 2007, работающим в многосменном режиме (л.д. 59-64 том 10); табели учета рабочего времени за 2006-2007; графики дежурств персонала за 2006-2007.

Указанными документами подтверждаются наличие у налогоплательщика опасных производственных объектов, прошедших процедуру государственной регистрации и, соответственно, признанных таковыми компетентным государственным органом (свидетельство о регистрации ОПО, карты учета объектов в государственном реестре ОПО); вид агрессивной технологической среды, воздействующей на основные средства, работающие на каждом из опасных производственных объектов (карты учета объектов в государственном реестре ОПО); фактическую эксплуатацию опасных производственных объектов (лицензии на эксплуатацию ОПО, договоры сострахования гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты); распределение амортизируемых основных средств по конкретным опасным производственным объектам (расшифровки основных средств, находящихся в контакте с агрессивной средой, и работающих в режиме повышенной сменности, за 2006-2007), эксплуатация основных средств в режиме повышенной сменности (таблицы учета рабочего времени по цехам и производствам ОАО "ТГК N 14" за 2006-2007, табели учета рабочего времени за 2006-2007, графики дежурств персонала за 2006-2007).

Из этого следует, что при подтверждении данных обстоятельств надлежащими доказательствами, иных документов, подтверждающих аналогичные обстоятельства, для целей налоговой проверки не требуется.

Согласно абз. 2 п. 7 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации воздействие агрессивной среды на работающие в ней основные средства, позволяющее применить в отношении данных основных средств коэффициент ускоренной амортизации, в частности, может заключаться, в нахождении основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Таким образом, для установления оснований, свидетельствующих о правомерности применения налогоплательщиком коэффициента ускоренной амортизации, необходимо исследовать документы, подтверждающие факт эксплуатации соответствующих основных средств в контакте с агрессивной технологической средой, которая может послужить источником аварийной ситуации.

Требования о представлении документов, не позволяющих установить или опровергнуть наличие такой среды на опасном производственном объекте, воздействующей на основное средство, эксплуатирующееся на нем, являются излишними, так как не следуют из положений п. 7 ст. 259 названного Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" опасными производственными объектами (ОПО) являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к настоящему Федеральному закону, а именно: объекты, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества - воспламеняющиеся, окисляющие, горючие, взрывчатые, токсичные, высокотоксичные вещества, представляющие опасность для окружающей природной среды (ОПО соответствует признаку опасности "21" в карте учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов); используется оборудование, работающее под давлением более 0,07 мегапаскаля или при температуре нагрева воды более 115 градусов по цельсии (ОПО соответствует признаку опасности "22" в карте учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов); используются стационарно установленные грузоподъемные механизмы, эскалаторы, канатные дороги, фуникулеры (ОПО соответствует признаку опасности "23" в карте учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов); получаются расплавы черных и цветных металлов и сплавы на основе этих расплавов (ОПО соответствует признаку опасности "24" в карте учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов); ведутся горные работы, работы по обогащению полезных ископаемых, а также работы в подземных условиях (ОПО соответствует признаку опасности "25" в карте учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов).

На основании п. 2 ст. 2 названного Закона N 116-ФЗ опасные производственные объекты, обладающие указанными признаками, подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации.

Таким образом, свидетельство о регистрации опасного производственного объекта и карты учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов содержат исчерпывающую информацию о контакте с определенным видом агрессивной технологической среды основных средств, эксплуатируемых на данных опасных производственных объектах.

При этом свидетельство о регистрации опасного производственного объекта от 25.12.2007 N А69-00623 свидетельствует о статусе объекта, подтвержденном компетентным государственным органом - Читинским межрегиональным управлением по технологическому и экологическому, подведомственному Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзору).

Графа 2 карты учета объектов в государственном реестре опасных производственных объектов дает расшифровку вида агрессивной технологической среды, воздействующей на основные средства, эксплуатируемые на конкретном опасном производственном объекте.

Соответственно, информация, содержащаяся в свидетельствах и картах, позволяет получить обобщенную информацию об опасном производственном объекте и тех технологических факторах, влияние которых на объект обуславливают необходимость их государственной регистрации.

Истребованные налоговым органом рекомендации изготовителя, правила эксплуатации и иные документы, в которых определен порядок использования основных средств, в частности, в условиях агрессивной технологической среды, содержат технические характеристики основного средства на момент его изготовления и не содержат данных о его последующей фактической эксплуатации в тех или иных условиях, и, соответственно, не могут являться надлежащим доказательством контакта основного средства с определенным видом агрессивной технологической среды.

Что касается доводов о непредставлении обществом деклараций промышленной безопасности следует отметить следующее.

Пунктом 2 ст. 14 названного Закона N 116-ФЗ установлена обязанность разработки декларации промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются вещества в количествах, указанных в Приложении N 2 Закона N 116-ФЗ.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 14 Закона N 116-ФЗ предусмотрено, что обязательность разработки деклараций промышленной безопасности опасных производственных объектов, не указанных в абзаце 1 п. 2 ст. 14 Закона N 116-ФЗ, может быть установлена Правительством Российской Федерации, а также в соответствии со своими полномочиями федеральным органом исполнительной власти в области промышленной безопасности.

В отношении опасных производственных объектов общества Правительством Российской Федерации и (или) федеральным органом исполнительной власти не установлена обязанность разработки деклараций промышленной безопасности.

Таким образом, налоговым органом необоснованно указано на не представление налогоплательщиком деклараций промышленной безопасности.

На основании подп. 11 п. 1 ст. 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики вправе не выполнять неправомерные требования органов налогового контроля.

Инспекция со ссылкой на технические паспорта указывает на то, что в паспортах не указана возможность работы кранов во взрывопожароопасной, токсичной или агрессивной среде.

По мнению налогового органа основные средства, не предназначенные для работы в агрессивной технологической среде, но фактически работающие в таких условиях, должны иметь право на применение коэффициента ускоренной амортизации. Однако по данной группе основных средств в правомерности применения специального коэффициента также отказано.

Следует отметить, что для целей применения коэффициента ускоренной амортизации имеет значение не та среда, в которой может работать основное средство, а та среда, в которой оно фактически работает.

На примере спорного основного средства из группы спорных ОС заявителем представлены пояснения методики подтверждения фактической эксплуатации основного средства в условиях агрессивной технологической среды.

В расшифровки, в частности, включен КРАН ДЭК 251Г на гусеничном ходу, инвентарный номер 84000831.

Данное основное средство согласно расшифровок за 2006-2007 эксплуатируется на опасном производственном объекте N А69-00623-033 "площадка топливного хозяйства Улан-Удэнской ТЭЦ-2" (л.д. 30 том 9).

В соответствии с разделом 2 карты учета объекта в государственном реестре опасных производственных объектов, данному объекту соответствуют признаки опасности 2.1. (получение, использование, переработка образование, хранение, транспортирование опасных веществ) и 2.2. (использование оборудования, работающего под давлением более 0,07 МПа или при температуре нагрева воды более 115 градусов цельсия).

На основании раздела 4 указанной карты для эксплуатации данного ОПО требуется оформление лицензий на эксплуатацию взрывоопасных объектов и пожароопасных объектов.

Соответственно, на основные средства, эксплуатирующиеся на указанном ОПО, в частности на КРАН ДЭК 251Г на гусеничном ходу также воздействуют признаки опасности, обуславливающие взрыво- и пожароопасность объекта.

Приведенные доводы относятся, так же и к подогревателям сетевой воды, подогревателям низкого давления, агрегатам электронасосным, трубопроводам, теплосетям, теплотрассам и зданиям, указанным налоговым органом в качестве примера.

По мнению инспекции, у налогоплательщика отсутствуют приказы о работе в многосменном режиме, а также сроки полезного использования машин и оборудования, работающих в условиях непрерывной технологии изготовления продукции, уже учитывают специфику эксплуатации.

В отношении объектов основных средств, эксплуатируемых в условиях повышенной сменности, необходимо учитывать, что сроки полезного использования по основным средствам согласно их классификации по амортизационным группам, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1, установлены исходя из режима нормальной работы оборудования в две смены. Следовательно, при трехсменной или круглосуточной работе организация вправе использовать повышенный коэффициент амортизации к основной норме, но не выше 2 (письмо Минфина РФ от 19.10.2007 N 03-03-06/1/727).

В соответствии с п. 1 ст. 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Так как понятие "повышенная сменность" в законодательстве о налогах и сборах не определено, а "смена" - это понятие трудового законодательства, то для разъяснения этого понятия необходимо обратиться в Трудовой кодекс РФ.

В соответствии со ст. 91 Трудового кодекса Российской Федерации продолжительность рабочего времени не может превышать 40 часов в неделю. Следовательно, при пятидневной рабочей неделе - 8 часов в день.

Многосменный режим работы - это режим работы более двух смен, то за день оборудование, работающее в многосменном режиме, отработает более 16 часов (8 часов * 2 смены = 16 часов).

Значительная часть основных средств общества, к которым применен коэффициент ускоренной амортизации, работает в условиях повышенной сменности. Указанное обусловлено спецификой работы данной отрасли, что закреплено соответствующими нормативными предписаниями.

Подпунктом 6.3.3. п. 6.3. раздела 6 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ N 229 от 19.06.2003 установлено, что на электростанциях, в энергосистемах, объединенных и единой энергосистемах должно осуществляться непрерывное круглосуточное регулирование текущего режима работы по частоте и перетокам активной мощности, обеспечивающее: исполнение заданных диспетчерских графиков активной мощности; поддержание частоты в нормированных пределах; поддержание перетоков активной мощности, в допустимых диапазонах исходя из условий обеспечения надежности функционирования энергосистем, объединенных и единой энергосистем; корректировку заданных диспетчерских графиков и режимов работы, объединенных и единой энергосистем при изменении режимных условий. Документами, подтверждающими фактическое использование основных средств в многосменном режиме работы, являются в 2006 - таблица учета рабочего времени по цехам и производствам ОАО "ТГК N 14" за 2006, работающих в многосменном режиме; расшифровка основных средств, находящихся в контакте с агрессивной средой, и работающих в режиме повышенной сменности за 2006; в 2007 - таблица учета рабочего времени по цехам и производствам ОАО "ТГК N 14" за 2007, работающих в многосменном режиме; расшифровка основных средств, находящихся в контакте с агрессивной средой, и работающих в режиме повышенной сменности. за 2007.

Указанные документы представлены в налоговый орган в ходе мероприятий налогового контроля.

Таким образом, ОАО "ТГК N 14" вправе применить коэффициент ускоренной амортизации, так как основные средства общества используются для работы в условиях повышенной сменности.

С учетом изложенного, заявителем правомерно применен в 2006-2007 специальный коэффициент 2 к основной норме амортизации в отношении объектов основных средств, работающих в условиях агрессивной технологической среды и повышенной сменности, и соответственно занижение налога на прибыль в размере 55.425.950 руб., в том числе, за 2006 на сумму 34.435.705 руб., за 2007 на сумму 20.990.245 руб., отсутствовало.

По 3 эпизоду (пункт 1.8 решения инспекции) в обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что ОАО "ТГК N 14" не представлены копии первичных документов, подтверждающих правомерность создания резерва по сомнительным долгам, суммы которого учтены в составе внереализационных расходов в 2007 в размере 1.103.781, 68 руб., не покрытые за счет сумм резерва по сомнительным долгам.

Доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции.

Из пояснений представителя общества следует, что фактически сумма в размере 1.103.781, 68 руб. сложилась как разница между суммой резерва по сомнительным долгам, созданного за 2006 по состоянию на 01.01.2007 (2.535.541 руб.) и суммой, правомерно признанной в 2007 (по состоянию на 01.01.2008) как задолженность безнадежная к взысканию (3.639.022, 73 руб.).

Следовательно, представляя налоговому органу документы, подтверждающие правильность проведенного в 2007 признания безнадежной к взысканию суммы 3.639.022, 73 руб., обществом фактически подтверждена правомерность отнесения суммы 1.103.781, 68 руб. к внереализационным расходам.

Первичные документы, подтверждающие спорную сумму - 1.103.781, 68 руб. не могут быть представлены в принципе по причине того, что данная сумма не может быть определена суммированием конкретных сумм из первичных документов, в том числе и счетов - фактур, а фактически сложилась расчетным путем (п. 5 ст. 266 НК РФ), с учетом документов, подтверждающих правомерность списания суммы в размере 3.639.022, 73 руб., что не отрицается налоговым органом.

Сумма созданного обществом резерва по сомнительным долгам за 2006-2007 рассчитана и сформирована в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах, что подтверждается инвентаризационными описями, первичными документами, иными документами, на что указывает и налоговый орган в п. 1.7 обжалуемого решения (стр. 73 л.д. 106 том 2).

Таким образом, сумма созданного обществом резерва по сомнительным долгам за 2006-2007 рассчитана и сформирована в соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации, из этого следует, что первичные документы, подтверждающие правомерность создания резерва по сомнительным долгам и, соответственно, правомерность отнесения на внереализационные расходы 2007 суммы безнадежной дебиторской задолженности в размере 1.103.781, 68 руб., представлены органу налогового контроля в полном объеме, поскольку вся дебиторская задолженность, признанная в 2007 безнадежной, ранее включена в резерв по сомнительным долгам.

Инспекция указывает на то, что ОАО "ТГК N 14" по филиалу "генерация Бурятии" на выставленное требование представлен регистр внереализационных расходов, в котором сумма дебиторской задолженности по конкретному дебитору составила 1.103.781, 68 руб. (л.д. 110 том 2), в связи с чем, по мнению инспекции, указанная сумма дебиторской задолженности сложилась не расчетным путем, а на основании суммы задолженности по конкретному контрагенту.

Доводы инспекции не соответствует действительности, поскольку в указанном регистре внереализационных расходов, а также реестрах по списанию ДЗ по филиалу "генерация Бурятии" (л.д. 143-150 том 10), сумма дебиторской задолженности в размере 1.103.781, 68 руб. указана не по конкретному дебитору. Налоговый орган не указывает наименование этого конкретного дебитора, которое, в случае реального наличия такого конкретного дебитора, было бы обязательно указано ОАО "ТГК N 14" в регистре внереализационных расходов.

Таким образом, сумма дебиторской задолженности в размере 1.103.781, 68 руб. сложилась не на основании суммы задолженности по конкретному дебитору, а расчетным путем (п. 5 ст. 266 НК РФ).

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом признано правомерным создание ОАО "ТГК N 14" в 2007 резерва по сомнительным долгам в сумме 2.535.241, 05 руб., а также суммы безнадежной дебиторской задолженности в размере 3.639.022, 30 руб.

Согласно п. 5 ст. 266 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, то разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Таким образом, разница (убыток) между подлежащей списанию в 2007 безнадежной дебиторской задолженности ОАО "ТГК N 14" в сумме 3.639.022, 30 руб., и суммой созданного ОАО "ТГК N 14" резерва в 2007 в размере 2.535.241, 05 руб., составила 1.103.781, 68 руб. (3.639.022, 30 руб. - 2.535.241, 05 руб.) и обоснованно включена в состав внереализационных расходов.

По 4 эпизоду (пункт 2.2 решения инспекции) в обоснование своей позиции инспекция указывает на то, что доначисление недоимки в указанной части обоснованно и приходит к выводу том, что фактическая межтарифная разница, начисленная в 2006 в размере 92.804.328 руб. и в 2007 в размере 102.213.714 руб. по экономическому содержанию представляет собой часть выручки за оказанные услуги, то есть, если денежные средства, получаемые из бюджета в связи с реализацией теплоэнергии, выделяются на ее оплату, то такие денежные средства включаются в налоговую базу по НДС в общеустановленном порядке.

Выводы налогового органа отклоняются исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п. 1 ст. 40 названного Кодекса если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Согласно п. 13 ст. 40 Кодекса при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Согласно абз. 2 ч. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации.

Согласно абз. 3 ч. 2 ст. 154 названного Кодекса (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) суммы субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

Налоговым органом не опровергнуто, что в проверяемом периоде 2006-2007 ОАО "ТГК N 14" осуществляло реализацию теплоэнергии от муниципальных котельных, переданных в доверительное управление, по установленным РСТ Читинской области тарифам ниже экономически обоснованного (решение РСТ Читинской области N 8 от 24.01.2006 (л.д. 2-3 том 11), экспертное заключение РСТ Читинской области к решению N 8 от 24.01.2006 (л.д. 4-13 том 11), решение РСТ Читинской области N 143 от 26.09.2006 (л.д. 14-15 том 11), решение РСТ Читинской области N 284 от 21.11.2006 (л.д. 16-17 том 11), экспертное заключение РСТ Читинской области к решению N 284 от 21.11.2006 (л.д. 19-28 том 11).

Денежные средства, полученные ОАО "ТГК N 14" из бюджета, предоставлялись на покрытие недополученных доходов, возникших в результате реализации теплоэнергии по установленным тарифам ниже экономически обоснованного, в связи чем налогоплательщик не обязан включать указанные суммы в налогооблагаемую базу по НДС, так как эти суммы не являются объектом налогообложения.

Инспекция указывает на то, что суд, признавая данный пункт недействительным, пришел к выводу о том, что денежные средства, полученные обществом из бюджета городского округа "город Чита", выделялись на оплату теплоэнергии, потребленную муниципальным образованием по договору теплоснабжения с ОАО "ТГК N 14", а не на компенсацию недополученных доходов заявителя, связанных с реализацией тепловой энергии по установленным региональной службой по тарифам Читинской области тарифам.

Доводы налогового органа отклоняются, поскольку выражена позиция налогового органа, в результате которой произведены доначисления по НДС в части данного эпизода.

Из обжалуемого судебного акта такие выводы не следуют, напротив указано о том, что денежные средства, полученные ОАО "ТГК N 14" в 2006-2007 из бюджета городского округа "город Чита", выделены не на оплату теплоэнергии, потребленную муниципальным образованием по договору теплоснабжения с ОАО "ТГК N 14", а на компенсацию (возмещение) недополученных доходов общества, связанных с реализацией тепловой энергии по установленным РСТ Читинской области тарифам.

Инспекция указывает на то, что реализация теплоэнергии производилась в первую очередь, на основании договоров на возмещение межтарифной разницы от 21.02.2006 N 7 и от 12.02.2007 N 13, заключенных Управлением ЖКХ Администрации города Читы с ОАО "ТГК N 14", учитывая тот факт, что с физическими лицами (населением) договоры как таковые не заключаются.

Доводы инспекции отклоняются, как несостоятельные, поскольку договорные отношения по реализации теплоэнергии потребителям оформляются и осуществляются на основании положений Гражданского кодекса Российской Федерации об энергоснабжении в совокупности с иными нормативными правовыми актами в сфере теплоснабжения.

Договоры на возмещение межтарифной разницы не являются договорами энергоснабжения, и реализация тепловой энергии не может происходить на основании договоров на возмещение межтарифной разницы.

В подтверждение обоснованности применения положений п. 2 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации при возмещении межтарифной разницы в 2006-2007 ОАО "ТГК N 14" в материалы дела представлены разъяснения (письмо) Региональной службы по тарифам и ценообразованию (РСТ) Забайкальского края N РСТ 5/106-10 от 18.10.2010, в котором органом, установившим тарифы для налогоплательщика, указано, что при расчете сумм выпадающих доходов по тепловой энергии, отпускаемой ОАО "ТГК N 14" от котельных, переданных в доверительное управление от МО ГО "город Чита" в 2006-2007 (экспертные заключения к решениям РСТ Читинской области от 24.01.2006 N 8, от 21.11.2006 N 284), НДС не учтен.

Таким образом, муниципальным образованием, в соответствии с экспертными заключениями к решениям РСТ Читинской области от 24.01.2006 N 8, от 21.11.2006 N 284, перечислены в 2006-2007 суммы в возмещение выпадающих доходов ОАО "ТГК N 14" без НДС, о чем указано в платежных поручениях.

Положения пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154, пп. 2 п. 1 ст. 162 Налогового кодекса Российской Федерации, на которые ссылается налоговый орган в обоснование доначисления НДС, не подлежат применению к рассматриваемым правоотношениям, поскольку в данном случае Управление ЖКХ администрации городского округа "город Чита", осуществившее перечисление денежных средств, не являлось потребителем и получателем произведенной и реализованной теплоэнергии, соответственно, поступившие обществу из бюджета денежные средства не могут являться оплатой полученной за реализацию услуг другой стороне по договору.

Денежные средства, полученные ОАО "ТГК N 14" в 2006-2007 из бюджета городского округа "город Чита", выделялись не на оплату теплоэнергии, потребленную муниципальным образованием по договору теплоснабжения с ОАО "ТГК N 14", а на компенсацию (возмещение) недополученных доходов общества, связанных с реализацией тепловой энергии по установленным РСТ Читинской области тарифам, следовательно, указанные суммы правомерно не учтены налогоплательщиком в целях уплаты НДС.

Фактически доводы апелляционной жалобы не имеют ссылок на не исследованные и не оцененные судом первой инстанции доказательства, и проверены судом с учетом объяснений представителей органа налогового контроля и заявителя в полном объеме с правильной оценкой обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.11.2010 по делу N А40-28800/10-115-187 (с учетом определения об исправлении опечаток от 08.12.2010) оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Л.Г. Яковлева М.С. Сафронова