Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2011 г. N 08АП-7940/2010

город Омск

25 января 2011 г.

Дело N А70-13884/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-7940/2010)

Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района (ОГРН 1108601000276; ИНН 8601040228)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 июля 2010 года, принятое

по делу N А70-13884/2009 (судья Максимова Н.Я.)

по иску Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района

к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой" (ИНН 7203096710: ОГРН 1027200866550) о взыскании 7 049 437 рублей

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой"

к Департаменту строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района

о взыскании 19 494 768 рублей,

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района - Бычкова И.Ю. по доверенности от 02.12.2010, удостоверение,

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой" - представитель не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой" (далее - ООО "Тюменьгазстрой", ООО "ТГС") о взыскании 7 049 437 руб. неотработанного аванса перечисленного по договору N 304 от 21.12.2006.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.11.2009 дело по иску Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района к ООО "ТГС" о взыскании 7 049 437 руб. передано на рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "ТГС" обратилось в суд со встречным исковым заявлением к Управлению капитального строительства администрации Ханты - Мансийского района о взыскании 19 494 768 руб. стоимости выполненных работ по договору N 304 с учетом дополнительных работ (том 2 л.д. 30-36).

Согласно расчету ООО "ТГС" просило взыскать 11 415 514 руб. оплату работ по наружным сетям водопровода, 2 973 363 руб. оплату работ по расчистке площадки, 2 011 683 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 3 094 208 руб. пени, начисленных на 14 388 877 руб. за период с 10.06.2008 по 29.12.2009.

Впоследствии, ООО "ТГС" уточнило расчет пени и процентов, просило взыскать с ответчика по встречному иску проценты за пользование чужими денежными средствами по договору N 304 - 1 579 994 руб., начисленных на сумму 11 415 514 руб., пени за период с 10.06.2008 по 01.02.2010 в размере 2 571 248 руб., начисленных на сумму 11 415 514 руб., процентов - 411 302 руб., начисленных на сумму 2 973 363 руб. за подготовительные работы, и 669 727 руб. - пени за период с 10.06.2008 по 01.02.2010, начисленных на сумму подготовительных работ 2 973 363 руб. (том 2 л.д. 57-60).

Определением суда от 04.05.2010 произведена процессуальная замена Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района на Департамент строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты - Мансийского района (далее - Департамент строительства).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2010 по делу N А70-13884/2009 в удовлетворении исковых требований Департаменту строительства отказано. Встречные исковые требования ООО "ТГС" удовлетворены частично. С Департамента строительства в пользу ООО "Тюменьгазстрой" взыскано 8 595 300 руб., в том числе: 7 339 440 руб. 23 коп. - основного долга, 1 255 859 руб. 77 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части встречного иска ООО "ТГС" отказано. С ООО "ТГС" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 55 909 руб. 70 коп.

Считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, Департамент строительства обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, исковое заявление Департамента строительства удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы Департамент строительства указывает на несоответствие выводов суда изложенных в решении, обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права. Вывод суда первой инстанции о недоказанности факта неосновательного удержания ООО "ТГС" аванса на сумму 7 049 437 руб., по мнению подателя жалобы, противоречит материалам дела. Работы, предусмотренные контрактом, на сумму перечисленного аванса выполнены не были. Кроме того, суд не применил Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), подлежащий применению. Указанным федеральным законом установлен запрет на увеличение стоимости контракта более чем, на 10%. Ответчиком превышены объем и стоимость подлежащих выполнению работ, при этом изменение цены контракта не было согласовано сторонами путем подписания дополнительного соглашения.

Также податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции ошибочно принял переписку сторон как согласование дополнительных работ и увеличение стоимости контракта. При этом, суд первой инстанции неправомерно принял, в качестве единственного доказательства выполнения дополнительных объемов, односторонние акты формы КС-2, КС-3, посчитав необоснованным уклонение истца по первоначальному иску от их подписания.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТГС" указывает на необоснованность доводов жалобы. Заказчик пригодный для строительства земельный участок не предоставил. Истец предоставил изначальную проектно-сметную документацию с нарушениями, без учета выполнения работ в болотистой местности, занижена стоимость работ, не учтены необходимые материалы и виды работ, не учтен НДС. Также все выполненные ООО "Тюменьгазстрой" работы не превышают сумму договора. Дополнительные работы подлежат оплате в обязательном порядке. Нарушений Федерального закона N 94-ФЗ допущено не было.

Представитель ООО "ТГС", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия указанного лица.

В судебном заседании представитель Департамента строительства поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции необоснованным. Пояснила, что Департамент строительства изменение локального сметного расчета по состоянию на 2008 год не согласовывал. Утвержденный Управлением капитального строительства администрации муниципального образования локальный сметный расчет и сводный сметный расчеты датированы 2006 годом. Налог на добавленную стоимость заложен в стоимость и оплачен, что подтверждено актами КС-3 по принятым работам. Пояснила, что истцом было заявлено требование о расторжении муниципального контракта, в связи с просрочкой срока выполнения работ подрядчиком.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Департамента строительства, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим отмене в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 21.12.2006 между Управлением капитального строительства администрации муниципального образования "Ханты-Мансийский район" (заказчик) и ООО "Тюменьгазстрой" (подрядчик) на основании протокола заседания единой комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе N 225-ос от 20.12.2006, заключен договор подряда N 304.

Пунктом 1.1. договора N 304 установлено, что подрядчик обязуется выполнить своим иждивением, из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами, строительство "под ключ" 1-3 очереди объекта: "Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийский район", в соответствии с условиями настоящего договора, технической документацией и ценой контракта, предусмотренные планом-графиком строительных работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять готовый к эксплуатации объект и уплатить обусловленную настоящим договором стоимость работ.

Проектно-сметную документацию составляет заказчик и передает подрядчику для производства работ (пункт 1.3.).

Работы, предусмотренные договором N 304, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ: декабрь 2006 г., окончание работ: август 2007 г. (пункт 2.1.).

Пунктом 3.1. договора определена стоимость работ включая компенсацию издержек подрядчика - 25 993 520 руб., в том числе: НДС 3 885 811 руб., содержание заказчика 519 870 руб.

На основании пункта 12.1 договора N 304 Управление капитального строительства администрации муниципального образования "Ханты-Мансийский район" перечислило ООО "Тюменьгазстрой" аванс в размере 14 827 069 руб.

По утверждению Департамента строительства, правопреемника заказчика, подрядчиком выполнены работы на объекте на сумму 7 777 632 руб. (формы КС-3 от 25.09.2007, от 25.10.2007, от 25.11.2007).

Поскольку работы на всю сумму аванса выполнены не были, заказчиком заявлен иск о взыскании 7 049 437 руб. задолженности. Также истцом в суде первой инстанции заявлено требование о расторжении договора N 304 от 21.12.2006 (том 2 л.д. 131).

В свою очередь, ООО "ТГС" во встречном исковом заявлении указало на то, что для исполнения обязательств по договору N 304 потребовалось проведение дополнительных работ, стоимость которых не была предусмотрена договором подряда. Так, прокладка инженерных сетей, выполненных подрядчиком и принятых к оплате заказчиком в размере 7 777 632 руб., невозможна без предварительных подготовительных работ, которые не были учтены в проектно-сметной документации, которые подрядчик вынужден был сделать. Кроме того, стоимость работ, предусмотренных договором, была занижена, что не позволило выполнить работы в пределах цен, установленных сметой.

Между тем, справки формы КС-2, КС-3 за май 2008 на сумму 14 388 887 руб. не подписаны Департаментом строительства, работы не оплачены (том 1 л.д. 105-107).

В связи с чем, ООО "Тюменьгазстрой" предъявило встречное исковое заявление о взыскании задолженности по договору и оплате дополнительных работ, процентов и пени на основании статей 309, 328, 716, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что первоначальные исковые требования Департамента строительства к ООО "ТГС" подлежат удовлетворению полностью, а встречное исковое заявление ООО "ТГС" подлежит оставлению без удовлетворения, исходя из следующего.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 763 ГК РФ установлено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Частью 3 и 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что цена работы в договоре подряда может быть определена путем составления сметы и в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком. Смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Также цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Стоимость работ согласована сторонами в размере 25 993 520 руб. в пункте 3.1 договора и является твердой.

Как следует из материалов дела, Управление капитального строительства администрации муниципального образования "Ханты-Мансийский район" перечислило по платежным поручениям N 568 от 02.11.2007, N 557 от 22.12.2006 ООО "Тюменьгазстрой" аванс в размере 14 827 069 руб. (том 1 л.д. 70-71).

Сторонами не оспаривается и материалами дела подтверждается, что заказчиком приняты работы, выполненные подрядчиком, на сумму 7 777 623 руб. (справки о стоимости выполненных работ и затрат за август-сентябрь, октябрь, ноябрь 2007 года, акты о приемке выполненных работ за сентябрь 2007, за октябрь 2007, ноябрь 2007; том 4 л.д. 6-31).

При этом, ответчик не отрицает невыполнение им работ, предусмотренных проектно-сметной документацией по договору N 304, на оставшуюся сумму аванса в размере 7 049 437 руб.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что в установленный договором срок (август 2007 года) подрядчик не передал результат работ заказчику.

Невыполнение работ, предусмотренных проектно-сметной документацией в рамках договора N 304, ООО "ТГС" объясняет тем, что в переданной ответчиком проектно-сметной документации на объект "Инженерные сети для микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района (1,2,3 очереди) 1 очередь" не учтены подготовительные работы: вырубка леса, водоотведение, планировка строительной площадки, подготовка которых к проведению подрядных работ входит в обязанности заказчика. В связи с чем, для исполнения обязательств по договору подряда N 304 потребовалось проведение дополнительных работ, стоимость которых не была предусмотрена договором и которые требовали дополнительного времени. Кроме того, стоимость работ и материалов, определенная в проектно-сметной документации, занижена.

По утверждению ООО "ТГС", у него отсутствует обязанность по возврату заказчику суммы неотработанного аванса, поскольку работы, выполненные подрядчиком на сумму 22 166 509 руб. (11 415 514 руб. инженерные сети для микрорайона + 2 973 363 руб. - подготовительные земляные работы инженерных систем + 7 777 632 руб. работы в сентябре-ноябре 2007 г.), не оплачены заказчиком полностью, то оставшуюся сумму аванса, необходимо засчитать в счет их оплаты.

Проверяя указанные доводы, суд апелляционной инстанции считает их несостоятельными.

Согласно расчету ООО "ТГС", представленному в суд апелляционной инстанции, подрядчиком по договору N 304 выполнены работы, которые не оплачены заказчиком, на сумму 11 415 514 руб.

Для оплаты работ на указанную сумму подрядчиком письмом от 28.05.2008 выставлены заказчику акт о приемке выполненных работ за май 2008 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 г. (том 1 л.д. 105-107).

Из анализа актов формы КС-2, КС-3, в совокупности с другими материалами дела, следует, что в мае 2008 года подрядчик, в частности, дополнительно предъявил к оплате ранее принятые к оплате работы, увеличив их стоимость:

- разработка грунта в отвал экскаваторами "драг лайн" или "обратная лопата" с ковшом вместительностью 0,65 (0,5-1) м3, группа грунтов 2, объем -15,50, стоимостью 101 200 руб. 65 коп. Заявлено в мае 2008 г. поименованные работы объемом 15,48 (1000м3) стоимостью 111 320 руб. 86 коп.

- задвижка магистральная фланцевая ДУ100 АVК 7 шт. стоимостью 23 248 руб. 96 коп.; заявлено в мае 2008 г. задвижка 7 шт. стоимостью 2451 руб. 47 коп.

-задвижка с тремя затворами фланцевая ДУ 100 АVК 8 шт. - 145 807 руб. 92 коп.; в мае 2008 года - задвижка 8 шт. - 19178 руб. 08 коп.;

- задвижка крестообразная многозатворная фланцевая ДУ 100 АVК 4 шт. - 85 710 руб.; в мае 2008 г. задвижка 4шт. - 11 272 руб. 84 коп.

При этом, дополнительно к видам работ, указанным в локально-сметном расчете 2006 года к договору N 304, выполнены работы: доработка грунта вручную в траншеях глубиной до 2 м. без креплений с откосами, группа грунтов (0,682 (100м3)) - 3552,45 руб.; водоотлив из траншей (116,1 (100м3 мокрого грунта)) - 541 740,02 руб.; крепление досками стен котлованов и траншей более 3м. глубиной до 3 м. в грунтах мокрых (282,28 (100м2 креплений) - 992341, 23 руб.; подставки пожарные диаметром 100 21 шт. стоимостью 49068, 39 руб. Выполнение указанных работ, по утверждению подрядчика, необходимо было для достижения цели договора подряда N 304 и учтено в измененном локальном сметном расчете 2008 года.

Акт о приемке выполненных работ за май 2008 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 г. на сумму 11 415 514 руб. не подписаны заказчиком.

Оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что работы Департаментом строительства на сумму 11 415 514 руб. не приняты обоснованно.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Из материалов дела следует, что ООО "ТГС" неоднократно направлял заказчику письма с просьбой устранить замечания в проектно-сметной документации, согласовать замену материалов по смете, также указывал на не готовность строительной площадки к выполнению работ (планировка строительной площадки, геодезические работы, разработка проектно-сметной документации на планировку строительной площадки) (том 1л.д. 76-80).

При этом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подрядчик не доказал, что им предъявлены к оплате дополнительные объемы работ, которые невозможно было предусмотреть при заключении договора, что не соответствует требованиям пункта 3 статьи 743 ГК РФ.

Заказчик выражал свое согласие на имеющиеся недостатки проектной документации, на необходимость внести в договор подряда соответствующие изменения (том 1 л.д. 93-102).

Между тем, имеющуюся в деле переписку необходимо оценивать с учетом положений Федерального закона N 94-ФЗ.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений названного Закона.

Следовательно, отношения по заключению, исполнению и прекращению договоров, выделенных законодателем в особую отдельную группу - государственных и муниципальных контрактов, регулируются, прежде всего, нормами Федерального закона N 94-ФЗ. В связи с этим положения названного Закона о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) государственных и муниципальных контрактов являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Российской Федерации о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) договоров. Поэтому в регулировании отношений по заключению, исполнению и прекращению (расторжению) государственных контрактов общие положения гражданского законодательства о заключении, исполнении расторжении договора применяются в части, не противоречащей специальным нормам Федерального закона N 94-ФЗ.

Пунктом 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ (в редакции от 31.12.2005, срок действия с 01.01.2006 по 31.12.2006) установлено, что по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

При этом, Федеральным законом от 20.04.2007 N 53-ФЗ "О внесении изменений Федеральный закон "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужды" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" в пункт 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ внесены изменения, в частности установлено, что при поставке дополнительного количества таких товаров, выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Из указанных норм права следует, что выполнение дополнительного объема работ по муниципальному контракту возможно по достижению согласования заказчика и подрядчика, если первоначальная цена контракта изменяется не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Пунктом 14.1. договора подряда N 304 установлено, что если у подрядчика возникнут дополнительные расходы, вызванные невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательств заказчика, то он немедленно обязан письменно сообщить заказчику размер этих расходов с подтверждением их документами. На основании представленных подрядчиком документов стороны заключают соглашение о сроках и форме возмещения заказчиком дополнительных расходов подрядчика.

Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон, происшедшие по вине подрядчика, оплачиваются подрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением заказчиком своих обязательств (пункт 14.7 договора).

Как следует из материалов дела, сторонами не подписывалось дополнительное соглашение относительно изменения в установленных пределах цены контракта и изменения объема работ, указанных в проектно-сметной документации к договору подряда N 304, подрядчик до выполнения дополнительных работ не согласовывал их размер с заказчиком. Письма сторон не содержат четкого согласования объемов, видов дополнительных работ, их стоимости.

Откорректированная проектно-сметная документация, исполненная в 2008 году, на объект "Инженерные сети для микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района" не была утверждена заказчиком.

При этом, пунктом 17.1 договора подряда N 304 установлено, что заказчик вправе вносить изменения в проектно-сметную документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных настоящим договором работ.

Ссылка ООО "Тюменьгазстрой" о том, что в проектно-сметной документации, представленной заказчиком, изначально занижена стоимость работ в 2,3 раза, что делало невозможным выполнение работ по указанным в смете ценам, и привело к доначислению стоимости, отклоняется.

Суд апелляционной инстанции считает, что ООО "ТГС" при подготовке документации на конкурс, при ознакомлении с конкурсной документацией, подписании договора имело возможность проверить объемы, правильность расчета цен и применения коэффициентов, но не сделало этого. Напротив, приняв участие в конкурсе на выполнение подрядных работ, снизило предложенную первоначально цену в размере 29 841 920 руб. до 25 993 520 руб. и выиграло конкурс.

Также отклоняется довод ООО "ТГС" о том, что стоимость выполнения работ, обозначенная в конкурсной документации, была предъявлена без учета налога на добавленную стоимость.

Согласно извещению о проведении открытого конкурса право заключения муниципального контракта на строительство 1-3 очереди объекта "Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки в д. Ярки Ханты-Мансийского района" начальная цена муниципального контракта составляет 29 841 920 руб. с НДС в ценах 2006 года, включая обязательные налоговые платежи, затраты на выплату заработной платы и начисления на нее, транспортные расходы, и иные затраты, связанные с выполнением муниципального контракта (том 3 л.д. 34).

Кроме того, в пункте 3.2 договора подряда N 304 указано, что цена контракта формируется с учетом всех работ, предусмотренных конкурсной документацией: налогов, НДС, транспортировка и всех прочих затрат по гл. 9 входящих в сводный сметный расчет, оформление технических паспортом межевого дела и на объектах недвижимости в БТИ, проведение экспертизы, командировочные расходы, заключения приемочной комиссии приводе объекта оплачиваются в счет цены, указанной в пункте 3.1. договора.

Оснований для оплаты дополнительного объема работ у заказчика не имелось, так как подписание муниципальных контрактов, минуя процедуру конкурса, запрещено законом.

Статьями 1 и 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлен единый порядок размещения заказов для муниципальных нужд, в соответствии с которым размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом. Решение о проведении торгов на выполнение дополнительного объема работ по объекту (свыше 10 процентов от стоимости работ) не принималось, торги не проводились.

При таких обстоятельствах, Департамент строительства правомерно отказался от подписания актов формы КС-2, КС-3 на сумму 11 415 514 руб.

При этом, ООО "ТГС" заявлено о необоснованном отказе от принятия работ по подготовке площадки к выполнению работ и подписания актов формы КС-2, КС-3 на сумму 2 973 363 руб. (том 1 л.д. 108- 112).

В акте о приемке выполненных работ за май 2008 г. на указанную сумму зафиксировано выполнение следующих работ: валка деревьев, трелевка древесины на расстояние до 300м., корчевание пней, сгребание или выкорчевывание кустарника и мелколесья корчевателями-собирателями на тракторе, сбор древесины остатков валкователями с трактором, работы по вертикальному планированию.

Между тем, предметом договора подряда N 304 является строительство "под ключ" 1-3 очереди объекта: "Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района".

На аукцион (конкурс) не размещался лот - на проведение подготовительных земляных работ инженерных сетей для микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района и ООО "ТГС" не являлось лицом, признанным победителем на аукционе, договор на выполнение указанных работ с Обществом не подписан.

Имеющиеся в деле письма заказчика о согласии на проведение подготовительных работ для того, что бы приступить к выполнению работ непосредственно по договору подряда N 304 не могут расцениваться как основание для оплаты указанных работ в рамках договора N 304.

Выполнение работ для муниципальных и государственных нужд без размещения заказа (путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах), подписания договора в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ, а лишь по письменному согласию работника органа администрации муниципального образования не допускается действующим законодательством и приводит к использованию средств бюджета с нарушением бюджетного законодательства, ограничению конкуренции.

Следовательно, не подлежат оплате работы в размере 2 973 363 руб. как выполненные в рамках договора подряда N 304, акты формы КС-2, КС-3, не подписаны заказчиком обоснованно.

При таких обстоятельствах, встречное исковое заявление ООО "ТГС" не подлежит удовлетворению полностью, отсутствует подписанное сторонами дополнительное соглашение относительно изменения объема работ и цены контракта, а также не доказано выполнение заявленных подрядчиком работ в рамках договора N 304. Поскольку не подлежит удовлетворению требование о взыскании задолженности с Департамента строительства в размере 14 388 877 руб., то требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и пени по договору является необоснованным.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлено о расторжении договора N 304 от 21.12.2006.

В рассматриваемом случае истец ссылается на нарушение ответчиком условий контракта о сроках выполнения работ.

Расторжение контракта предусмотрено пунктом 8 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, согласно которому расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Нарушение конечного срока выполнения подрядных работ, как следует из системного толкования статьи 708 ГК РФ, пункта 2 статьи 405 ГК РФ, пункта 1 статьи 711 ГК РФ и пункта 2 статьи 715 ГК РФ в любом случае предоставляет заказчику право в одностороннем порядке отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, поскольку такое право предоставлено заказчику даже в том случае, если не наступил конечный срок выполнения работ, но окончание работы к сроку становится явно невозможным.

Воля истца была направлена на получение конечного результата в установленный срок.

Однако ответчик не доказал, что им был выполнен результат работ к установленному в контракте сроку (август 2007 года.).

Пунктом 17.3 договора подряда N 304 установлено, что стороны вправе изменять сроки начала и окончания работ, а также сроки выполнения отдельных этапов (видов) работ на основании дополнительного соглашения к настоящему договору.

Дополнительного соглашения об изменении сроков окончания работ сторонами не подписано.

Поскольку доказательства исполнения договора в установленный срок в материалы дела не представлены, а нарушение сроков выполнения работ, не сдача истцу выполненных работ к конечному сроку выполнения работ, установленному договором, является существенным нарушением его условий и основанием для его расторжения, суд апелляционной инстанции считает, что требование истца о расторжении контракта подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.

При расторжении договора, сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

ООО "ТГС", уклоняется от возврата истцу аванса в размере 7 049 437 руб., несмотря на отсутствие оснований для удержания, является лицом, неосновательно удерживающим денежные средства.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

По смыслу названной нормы закона обязательство из неосновательного обогащения возникает в связи с приобретением или сбережением имущества без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований одним лицом (приобретателем) за счет другого лица (потерпевшего).

Поскольку правовые основания для удержания ответчиком денежных средств в связи с расторжением контракта отпали, то он обязан на основании статьи 1102 ГК РФ возвратить истцу денежные средства, полученные в рамках договора.

В связи с указанным требования Департамента строительства о взыскании с ООО "ТГС" 7 049 437 руб. подлежат удовлетворению.

В связи с изложенным решение арбитражного суда от 27.07.2010 следует отменить, поскольку оно принято при неправильном применении норм материального права и несоответствии выводов суда материалам дела.

Судебные расходы по искам и апелляционной жалобе относятся на ответчика (части 1, 5 статьи 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 июля 2010 года по делу N А70-13884/2009 отменить.

Расторгнуть договор подряда N 304 от 21.12.2006, подписанный между Управлением капитального строительства администрации муниципального образования "Ханты-Мансийский район" и обществом с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой" (ОГРН 1027200866550; ИНН 7203096710) в пользу Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района (ОГРН 1108601000276; ИНН 8601040228) неосновательное обогащение в размере 7 049 437 руб.

В удовлетворении встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тюменьгазстрой" (ОГРН 1027200866550; ИНН 7203096710) в доход федерального бюджета 100 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина