Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 08АП-9232/2010

город Омск

24 января 2011 г.

Дело N А70-5821/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9232/2010)

открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 сентября 2010 года, принятое

по делу N А70-5821/2010 (судья Курындина А.Н.)

по иску открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания"

к обществу с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика"

о расторжении договора субподряда от 02.07.2008 N 667 и о взыскании 2 369 312 руб. 45 коп., и

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика"

к открытому акционерному обществу "Уральская теплосетевая компания"

о взыскании 4 864 590 руб. 01 коп. задолженности и 254 418 руб. 06 коп. неустойки по договору субподряда от 02.07.2008 N 667,

при участии в качестве третьих лиц - Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации г. Тобольска, муниципального унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство",

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" - Локосов Ю.В., доверенность N 356 от 01.01.2011, сроком действия до 31.12.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" - Зыкин И.И., доверенность N 32 от 24.09.2010, сроком действия три года; Половинко Е.Ю., доверенность N 32 от 24.09.2010, сроком действия три года;

от Комитета жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации г. Тобольска - не явился, извещен;

от муниципального унитарного предприятия "Жилищно-коммунальное хозяйство" - не явился, извещено;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Уральская теплосетевая компания" (далее - ОАО "УТСК", ОГРН 1077203052772) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" (далее - ООО "ТГА", ОГРН 1027201298200, ИНН 7206025347) о расторжении договора субподряда от 02.07.2008 N 667 и о взыскании 2 369 312 рублей 45 копеек, в том числе: 1 527 391 рубль 99 копеек основного долга по договору субподряда от 02.07.2008 N 667, 768 615 рублей 52 копейки штрафной неустойки, 50 460 рублей 39 копеек стоимости услуг генподряда, 4 844 рубля 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (арбитражное дело N А70-6283/2010).

Кроме того, ООО "ТГА" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ОАО "УТСК" о взыскании 4 864 590 рублей 01 копейки задолженности и 254 418 рублей 06 копеек неустойки по договору субподряда от 02.07.2008 N 667 (арбитражное дело N А70-5821/2010).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.08.2010 по делу N А70-6283/2010 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен N А70-5821/2010.

Таким образом, в рамках настоящего дела рассматриваются исковые требования ООО "ТГА" к ОАО "УТСК" о взыскании 4 864 590 рублей 01 копейки задолженности и 254 418 рублей 06 копеек неустойки по договору субподряда от 02.07.2008 N 667. Требования ОАО "УТСК" к ООО "ТГА" о расторжении договора субподряда от 02.07.2008 N 667 и о взыскании 2 369 312 рублей 45 копеек рассматриваются в качестве встречного иска.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16 сентября 2010 года по делу N А70-5821/2010 исковые требования удовлетворены полностью. Встречные исковые требования удовлетворены частично. Договор от 02.07.2008 N 667, заключенный между открытым акционерным обществом "Уральская теплосетевая компания" и обществом с ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика", расторгнут. Произведен зачет первоначального и встречного требований. С открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в пользу общества ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" взыскано 4 752 627 рублей 41 копейки задолженности. С открытого акционерного общества "Уральская теплосетевая компания" в доход федерального бюджета взыскано 48595 рублей 04 копейки государственной пошлины. С общества ограниченной ответственностью "Тобольскгазавтоматика" в пользу ОАО "Уральская теплосетевая компания" взыскано 8 947 рублей 31 копейка государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "УТСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований ООО "ТГА" и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела и недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал установленными. Как указывает ОАО "УТСК", удовлетворяя исковые требования ООО "ТГА", суд первой инстанции необоснованно принял во внимание односторонний акт формы ОС-3, который ОАО "УТСК" направлялся, но не был им подписан без объяснения причин. Письмами от 23.10.2008 N 1170, от 31.10.2008 N 3/03 ОАО "УТСК" указало истцу на недостатки выполненных работ. Доказательства устранения замечаний отсутствуют. Письмо ООО "ТГА" надлежащим доказательством в подтверждение такого обстоятельства не является. Характер выполняемых работ по реконструкции тепловых сетей подразумевает проведение предварительных гидравлических испытаний. Между тем, доказательств проведения испытаний истец не представил. Кроме того, сдача работ Администрации города Тобольска осуществлена только в конце 2009 года, тогда как в соответствии с муниципальным контрактом срок оказания работ установлен 31.12.2008. Неисполнение истцом договора субподряда повлекло невозможность надлежащего исполнения ответчиком муниципального контракта. Порученные ему работы в полном объеме истцом не выполнены.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО "ТГА" с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседание суда апелляционной инстанции Комитет жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи администрации г. Тобольска, муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-коммунальное хозяйство" своих представителей не направили, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании статей 156, 266 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "УТСК" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "ТГА" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции повторно рассматривает настоящее дело в части удовлетворения исковых требований ООО "ТГА" о взыскании с ОАО "УТСК" 4 864 590 рублей 01 копейки задолженности и 254 418 рублей 06 копеек неустойки по договору субподряда от 02.07.2008 N 667.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.07.2008 между ОАО "УТСК" (подрядчик) и ООО "ТГА" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 667, по условиям которого подрядчик поручил, а субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению: работ по разработке проекта по объекту "Реконструкция тепловых сетей от котельной сельхозколледжа", в том числе: инженерные гидрогеологические изыскания и топографическая съемки; разработка проектно-сметной документации (далее по тексту - ПСД); согласование ПСД с эксплуатирующими, другими заинтересованными организациями и получение положительных заключений необходимых экспертиз; корректировка ПСД (при необходимости), а также работ по реконструкция тепловых сетей от котельной сельхозколледжа в соответствии с приложениями N 1-5 к настоящему договору (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.2 договора субподрядчик обязуется выполнить все работы, указанные в пункте 2.1 договора, собственными силами и в соответствии с разработанной проектно-сметной документацией, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленном порядке и уплатить обусловленную договором цену.

На основании пункта 2.3 договора субподрядчик обязался завершить работы и сдать объект, готовый к эксплуатации, в сроки, последовательности и порядке, установленные настоящим договором и графиком выполнения работ (приложение N 1 к договору).

Как следует из приложения N 1 к договору, работы по разработке проекта "Реконструкция тепловых сетей от котельной сельхозколледжа" подлежат выполнению с 14.07.2008 по 31.07.2008, работы по реконструкции тепловых сетей от котельной сельхозколледжа - с 31.07.2008 по 30.11.2008.

Пунктом 3.1 договора установлено, что стоимость работ по договору составляет ориентировочно 6 873 099 рублей 81 копейка с НДС 18%, в том числе:

стоимость работ по инженерным гидрогеологическим изысканиям, топографической съемке и разработке проектно-сметной документации (включая корректировку ПСД) - ориентировочно 481116 рублей 99 копеек;

стоимость согласования ПСД с эксплуатирующими, другими заинтересованными организациями и получение положительных заключений необходимых экспертиз оплачивается подрядчиком по факту выполненных работ с предоставлением субподрядчиком подтверждающих документов;

стоимость работ по реконструкции тепловых сетей от котельной сельхозколледжа определяется на основании Сводного сметного расчета на выполнение работ, согласованного сторонами после разработки и согласования ПСД.

Подрядчик производит оплату работ согласно Графику финансирования работ (приложение N 2) за надлежащим образом сданный объем выполненных работ в течение 20 дней после подписания актов выполненных работ по каждому из этапов. Окончательный расчет за выполненные по настоящему договору работы производится при условии, что все работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сроки (либо с письменного согласия подрядчика досрочно), в течение 30 (тридцати) дней после завершения всего объема работ, включая устранение выявленных дефектов на основании акта о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств по форме N ОС-3, оформленного в установленном настоящим договором порядке (пункты 4.1, 4.3 договора).

Во исполнение условий договора платежным поручением от 28.07.2008 N 734 ОАО "УТСК" перечислило ООО "ТГА" 2 061 930 рублей.

Согласно акту N 1 за декабрь 2008 года и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 24.12.2008 N 1, ООО "ТГА" выполнило для ОАО "УТСК" проектно-изыскательские работы на сумму 534 538 рублей 01 копейку.

Поскольку, по мнению ОАО "УТСК", работы по договору от 02.07.2008 N 667 не выполнены в полном объеме, ОАО "УТСК" в настоящем деле заявило о расторжении договора субподряда, а также предъявило ко взысканию с ООО "ТГА" сумму авансовых платежей в размере 1 527 391 рубль 99 копеек, штрафную неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 786 615 рублей 52 копейки, услуги генподряда в размере 50 460 рублей 39 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 844 рубля 55 копеек.

В свою очередь, ссылаясь на фактическое выполнение работ по договору субподряда от 02.07.2008 N 667 ООО "ТГА" обратилось с иском к ОАО "УТСК" о взыскании 4 864 590 рублей 01 копейки задолженности и 254 418 рублей 06 копеек неустойки.

Удовлетворяя исковые требования ООО "ТГА" в полном объеме, суд первой инстанции посчитал факт выполнения истцом работ, предъявленных ко взысканию, и необоснованности уклонения ответчика от их принятия и оплаты доказанным, а исковые требования ООО "ТГА" правомерными.

Указанный вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции считает обоснованным и сделанным в результате полной и всесторонней оценки имеющихся в деле доказательств.

В связи с заключением договора субподряда от 02.07.2008 N 667 между сторонами сложились отношения, регулируемые главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Принимая во внимание неисполнение ООО "ТГА" обязательства по выполнению полного объема работ к установленному в договоре сроку, который на момент вынесения судебного акта по настоящему делу истек, что повлекло за собой утрату интереса ОАО "УТСК" к выполнению работ данным подрядчиком, на основании 450, 451, 702, 708, 740 ГК РФ суд первой инстанции признал допущенное субподрядчиком нарушение существенным и удовлетворил требование ОАО "УТСК" о расторжении договора от 02.07.2008 N 667.

Вместе с тем, взаимосвязанными положениями статей 702, 711, 717 ГК РФ предусмотрена обязанность заказчика в случае отказа от исполнения договора уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, применяемого в рассматриваемом случае по аналогии, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Указанная норма предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, защищая интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В связи с чем, при необоснованном отказе заказчика от подписания направленного ему подрядчиком акта выполненных работ, односторонний акт выполненных работ также может быть надлежащим подтверждением фактического выполнения работ на указанную в этом акте сумму.

В подтверждение факта выполнения работ, предусмотренных договором субподряда от 02.07.2008 N 667, ООО "ТГА" представило, в том числе акт о приемке выполненных работ от 21.11.2008 N 1 на сумму 6 391 982 руб. (т. 1 л.д. 74-94).

Указанный акт ответчиком не подписан.

Отказ от приемки работ на указанную сумму и, как следствие, от подписания акта о приемке выполненных работ ОАО "УТСК" мотивировало тем, что в ходе приемке работ ответчиком обнаружены недостатки, которые истцом не устранены.

На указанное обстоятельство ответчик ссылается в обоснование доводов апелляционной жалобы.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 30.10.2008 N 217 ООО "ТГА" направило ОАО "УТСК" рабочий проект, сметную документацию и акт приемки выполненных работ по форме КС-2 за октябрь 2008 года по объекту "Реконструкция тепловых сетей от котельной Сельхозколледжа", истец просил ответчика рассмотреть, подписать и заверить печатью указанные документы.

По акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.10.2008 N 1 ООО "ТГА" предъявило ОАО "УТСК" работы, выполненные на объекте в период с 01.10.2008 по 31.10.2008, на сумму 6 318 535 руб.

Письмом от 23.10.2008 N 1170 ОАО "УТСК" сообщило ООО "ТГА" о наличии замечаний по предъявленным к приемке работам, в частности, указав, что глубина заложения трассы не соответствует проекту (0,5м), не установлены опоры согласно проекту, не произведены гидравлические испытания тепловых сетей, а теплотрасса засыпана местами, сварные стыки не предъявлены на внешний осмотр, отсутствуют акты на скрытые работы, отсутствует песчаная подготовка и засыпка для трубопроводов, не произведена внутренняя очистка трубопроводов, отсутствует исполнительная схема, не выдерживается расстояние (местами между трубами), не произведена ревизия и гидравлические испытания на плотность и прочность запорной арматуры, нет журнала производства работ и акта на скрытые работы (т. 1 л.д. 69).

В письме от 31.10.2008 N 3/03 ответчик предложил истцу устранить выявленные 23.10.2008 замечания и сдать объект согласно уточненному и утвержденному графику (т. 1 л.д. 71).

11.11.2008 ООО "ТГА" уведомило ОАО "УТСК" об устранении замечаний, указанных в письме от 23.10.2008 N 1170, обязавшись произвести гидравлические испытания в соответствии с пунктом 7.2.5 договора (т. 1 л.д. 117).

01.12.2008 ООО "ТГА" направило ОАО "УТСК" пакет документов по договору субподряда от 02.07.2008 N 667: пояснительную записку, технологические решения тепловых сетей; конструктивные решения тепловых сетей, система оперативно-дистанционного контроля, проект организации строительства, проект организации работ по демонтажу тепловых сетей, мероприятия по охране окружающей среды, мероприятия по обеспечению пожарной безопасности; смета на строительство, отчет об инженерно-геологических изысканиях, отчет об инженерно-геодезических изысканиях - ПСД на электронном носителе, акт сдачи-приемки проектных работ, акт приемки выполненных работ КС-2; справка о стоимости выполненных работ КС-3.

По акту о приемке выполненных работ за ноябрь 2008 года от 21.11.2008 N 1 истец предъявил к приемке работы на сумму 6 391 982 руб.

Сопоставив содержание актов формы КС-2 от 21.10.2008 N 1 и от 21.11.2008 N 1, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что акт от 21.11.2008 N 1 направлен истцом ответчику в целях приемки последним работ, предъявленных по акту от 21.10.2008 N 1, с учетом устранения выявленных 23.10.2008 замечаний.

Таким образом, в подтверждение фактического выполнения работ по договору субподряда от 02.07.2008 N 667 истец ссылается на акт от 21.11.2008 N 1.

Письмами от 05.03.2009 N 31, от 29.04.2009 ООО "ТГА" просило направить представителя ОАО "УТСК" для приемки выполненных работ.

Между тем, ответа на указанные письма истец не получил.

Отказ от подписания акта формы КС-2 от 21.11.2008 N 1 фактически не обосновал.

В качестве доказательства наличия недостатков выполненных истцом работ в суде первой инстанции ответчик ссылался на переписку сторон (письма ОАО "УТСК" от 23.10.2008, от 31.10.2008).

В то время как имеющиеся в деле документы, касающиеся замечаний ответчика относительно результатов выполненных истцом работ, касаются работ, ранее предъявлявшихся по акту от 21.10.2008 N 1.

Сведений о том, что ответчик в установленном порядке сообщил истцу о наличии замечаний по работам, указанным в акте формы КС-2 от 21.11.2008 N 1 и (или) о неустранении ранее выявленных замечаний, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что отчет от 18.03.2009 начальника сектора ремонтов тепловых сетей и котельных Карташовой И.М. по результатам командировки в г. Тобольск, надлежащим подтверждением некачественного выполнения работ в ноябре 2008 года не является.

Данный отчет составлен ОАО "УТСК" в одностороннем порядке, а потому не отвечает критерию достоверности доказательства (часть 3 статьи 71 АПК РФ).

Доказательства приглашения представителя ООО "ТГА" на осмотр объекта в марте 2009 года в материалы дела не представлено, акт приемки выполненных работ по результатам данного отчета не составлялся и субподрядчику не направлялся.

Письмам ОАО "УТСК" об устранении замечаний соответствуют письма ООО "ТГА" об устранении замечаний, в то время как указанные документы в отсутствие двусторонних актов, протоколов технических совещаний и других документов, подписанных представителями сторон, имеют одинаковую доказательственную силу.

За проведением строительной экспертизы выполненных истцом работ ответчик не обращался.

Тем более, что, как было указано выше, после направления письмом от 01.12.2008 N 241 актов приемки выполненных работ ОАО "УТСК" никаких претензий относительно объема и качества выполненных работ не заявляло.

При этом, требование суда первой инстанции, изложенное в определении от 27.07.2010, о комиссионной приемке объекта сторонами не исполнено. Акт о приемке был составлен ООО "ТГА" без участия представителей ОАО "УТСК".

Доказательств обоснованности отказа ответчика от подписания акта выполненных работ от 21.11.2008 N 1, в том числе, доказательств наличия недостатков работ, исключающих возможность использования предмета договора в соответствии с его целевым назначением, в материалах дела не содержится.

Принимая во внимание изложенное, основания для признания недействительным акта о приёмке выполненных работ от 21.11.2008 N 1, составленного истцом в одностороннем порядке, у судов первой и апелляционной инстанции отсутствуют.

Следовательно, истец выполнил работы, указанные им в акте о приёмке выполненных работ от 21.11.2008 N 1, и ответчик обязан оплатить выполненные истцом работы в заявленной ООО "ТГА" сумме.

Вопреки доводам подателя жалобы, непередача истцом ответчику журнала формы КС-6 и исполнительной документации, на что ссылается ответчик в апелляционной жалобе, не может являться достаточным и законным основанием для отказа от подписания данных документов и принятия выполненных истцом работ при доказанности факта выполнения этих работ.

Тем более, что, по утверждению представителя истца, акты на скрытие работы истец ответчику передал, гидравлические испытания сетей в установленном порядке проведены (накладная имеется в материалах дела - т. 3 л.д. 68).

Задолженность ответчика перед истцом за выполненные по договору от 02.07.2008 N 667 работы с учётом аванса составляла 4 864 590 руб. 01 коп. (534 538 руб. 01 коп. + 6 391 982 руб. - 2 061 930 руб.)

Доказательства оплаты ответчиком задолженности в указанном размере в материалах дела отсутствуют.

Оснований считать, что выполненные истцом работы не имеют для ответчика потребительной ценности, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что потребительская ценность выполненных работ для ответчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что выполнение спорных работ имеет потребительскую ценность для ответчика в силу передачи результата таких работ Администрации города Тобольска и МУП "ЖКХ" в рамках муниципального контракта от 18.06.2008 N 237/2-а.

В подтверждение факта передачи ответчиком третьим лицам работ на объекте в материалы дела представлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3, подписанные Администрацией города Тобольска, МУП "ЖКХ" и ОАО "УТСК".

Переданные муниципальному заказчику результаты работ ответчику оплачены в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Суд апелляционной инстанции также учитывает процессуальное поведение третьих лиц, не заявивших никаких возражений относительно выполнения истцом спорных работ.

То обстоятельств, что сдача работ Администрации города Тобольска осуществлена только в конце 2009 года, тогда как в соответствии с муниципальным контрактом срок оказания работ установлен 31.12.2008, не освобождает ответчика от оплаты выполненных истцом работ, переданных муниципальному заказчику.

Тем более, что акт от 21.11.2008 N 1 направлен истцом ответчику на следующий день после истечения согласованного сторонами срока выполнения работ на объекте.

Принимая во внимание изложенное, с ОАО "УТСК" в пользу ООО "ТГА" обоснованно взыскано 4 864 590 рублей 01 копейки задолженности по оплате работ.

Кроме того, ООО "ТГА" предъявлено требование о взыскании с ОАО "УТСК" 254 418 руб. договорной неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 13.12 в случае нарушения подрядчиком установленных договором сроков оплаты выполненных работ субподрядчик вправе взыскать с подрядчика штрафную неустойку в размере 0,01% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки.

На основании указанных положений истцом начислена ответчику договорная неустойка, начиная с 21.12.2008 в размере 254 418 руб. (т. 1 л.д. 52).

Поскольку со стороны ответчика имело место ненадлежащее исполнение обязательств по оплате, требование о взыскании пени является обоснованным.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что расчет неустойки истцом произведен надлежащим образом.

Иного расчета неустойки ответчик судам первой и апелляционной инстанции не представил, сумму взысканной судом первой инстанции неустойки не оспорил.

В связи с чем, исковые требования ООО "ТГА" о взыскании с ОАО "УТСК" неустойки обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в заявленной сумме.

Возражений в части частичного удовлетворения исковых требований ОАО "УТСК" к ООО "ТГА" о расторжении договора субподряда от 02.07.2008 N 667 и о взыскании 2 369 312 рублей 45 копеек, в том числе: 1 527 391 рубль 99 копеек основного долга по договору субподряда от 02.07.2008 N 667, 768 615 рублей 52 копейки штрафной неустойки, 50 460 рублей 39 копеек стоимости услуг генподряда, 4 844 рубля 55 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, стороны суду апелляционной инстанции не заявили, что исключает повторное рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в этой части.

В результате произведенного зачета с ОАО "УТСК" в пользу ООО "ТГА" правомерно взыскано 4 752 627 рублей 41 копейка.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Тюменской области от 16 сентября 2010 года по делу N А70-5821/2010 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ОАО "УТСК" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 сентября 2010 года по делу N А70-5821/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева