Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2011 г. N 08АП-9817/2010

город Омск

24 января 2011 г.

Дело N А46-7920/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Кливера Е.П., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9817/2010)

Товарищества собственников жилья "Прогресс"

на решение Арбитражного суда Омской области от 08.10.2010

по делу N А46-7920/2010 (судья Пермяков В.В.),

принятое по заявлению Товарищества собственников жилья "Прогресс" (ОГРН 1025501393763, ИНН 5507044660)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области,

при участии третьего лица: открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Сибири",

о признании незаконным бездействие и об обязании,

при участии в судебном заседании представителей:

от Товарищества собственников жилья "Прогресс" - Еремина Н.Н. (паспорт, по доверенности от 12.01.2011);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Михеев В.М. (удостоверение N 4637 выдано 10.04.2009, по доверенности N 06-04/ВМ от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Сибири" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Прогресс" (далее - ТСЖ "Прогресс", товарищество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган) с требованием признать незаконным бездействие Омского УФАС России, выразившееся в не рассмотрении заявления ТСЖ "Прогресс" от 03.12.2009 б/н о нарушении антимонопольного законодательства и в не уведомлении ТСЖ "Прогресс" о результатах рассмотрения данного заявления, обязать Омское УФАС России рассмотреть заявление ТСЖ "Прогресс" от 03.12.2009 б/н и уведомить товарищество о результатах рассмотрения данного обращения.

Решением от 08.10.2010 по делу N А46-7920/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленного ТСЖ "Прогресс" требования.

В обоснование принятого решения арбитражный суд первой инстанции указал, что оспариваемые действия Омского УФАС России соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем основания для удовлетворения требований товарищества, предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом, ТСЖ "Прогресс" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ТСЖ "Прогресс" просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, товарищество указывает на то, что Омское УФАС России не рассмотрело надлежащим образом заявление ТСЖ "Прогресс", а также не уведомило о результатах рассмотрения заявления, что является нарушением прав товарищества.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу в материалы дела поступило ходатайство ТСЖ "Прогресс" об отложении судебного разбирательства по делу, мотивированное нахождением представителя товарищества, участвующего в рассмотрении дела в суде первой инстанции в командировке.

В силу пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность отложить судебное разбирательство в связи с неявкой представителя лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

В связи с тем, что подателем апелляционной жалобы в письменной форме достаточно подробно изложены доводы, по которым он не согласен с обжалуемым решением суда первой инстанции, не обоснована невозможность рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие указанного представителя товарищества, а также не указано о намерении подателя жалобы совершить какие-либо процессуальные действия, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ТСЖ "Прогресс" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России заявленные в апелляционной жалобе требования отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания "Сибири" (далее - ОАО "МРСК "Сибири"), участвующее в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя Банка, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

26.03.2008 между ТСЖ "Прогресс" и ОАО "МРСК "Сибири" был заключен договор N 05.50.793.08 о создании технической возможности электроснабжения. ОАО "МРСК "Сибири" обязалось осуществить мероприятия по созданию электроснабжения объектов заказчика нагрузкой 550 кВт, а ТСЖ "Прогресс" обязалось оплатить данные работы в размере 5 775 000 руб. Обязательства выполнены сторонами в полном объеме.

Физическим лицом Асаиновым Т.Б. на своем земельном участке, находящемся на территории поселка индивидуальных застройщиков была построена трансформаторская подстанция мощностью 250 кВт, при этом за получение технических условий подключения данной подстанции Асаиновым Т.Б. оплачено 550 рублей.

Поскольку ТСЖ "Прогресс" заплатило за создание технической возможности сумму в 10 000 раз превышающую сумму, которую заплатило физическое лицо, товарищество обратилось в антимонопольный орган.

16.12.2009 антимонопольный орган в адрес ТСЖ "Прогресс" направил запрос о предоставлении необходимой документации для проведения проверки и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку все необходимые документы товариществом были представлены в адрес Омского УФАС России 25.12.2009, а Омским УФАС России не проведено необходимой проверки заявления, дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждено, о продлении срока рассмотрения заявления либо об отказе в возбуждении дела заявителя не уведомило, ТСЖ "Прогресс" обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

08.10.2010 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение об отказе в удовлетворении заявленных ТСЖ "Прогресс" требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Применительно к данной ситуации это означает, что если законность и обоснованность принятия оспариваемого акта, совершения действия (бездействия) должен доказывать орган государственной власти, то обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на заявителя.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" Федеральная антимонопольная служба России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, в том числе осуществляющим функцию по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей названного Закона.

В силу статей 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с пунктом 2, 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства являются, в частности, заявление юридического или физического лица, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Правила и сроки рассмотрения заявления и материалов, направленных в антимонопольный орган, а также порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентированы статьей 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в срок, не превышающий одного месяца со дня их представления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления или материалов, но не более чем на два месяца. О продлении срока рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что 16.12.2009 Омским УФАС России направлено в адрес ТСЖ "Прогресс" письмо N 04-4883, в соответствии с которым у ТСЖ "Прогресс" были истребованы дополнительные материалы, необходимые для рассмотрения заявления по существу.

Кроме того, запросы о предоставлении дополнительных материалов были направлены также в ОАО "МРСК "Сибири", МУПЭП "Омскэлектро" и Региональную энергетическую комиссию Омской области.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенным норм, материалов дела, обоснованно пришел к выводу о том, что Омским УФАС России рассмотрено заявление ТСЖ "Прогресс" по существу, в связи с чем довод апелляционной жалобы ТСЖ "Прогресс" в данной части отклоняется за его несостоятельностью.

В соответствии с частью 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении такого дела.

В случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа в течение трех дней со дня его издания направляется заявителю и ответчику по делу (часть 4 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Согласно части 5 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 1 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия такого решения.

В опровержение довода заявителя о непринятии Омским УФАС России решения об отказе в возбуждении дела о нарушении ОАО "МРСК "Сибири" антимонопольного законодательства, заинтересованное лицо в материалы дела представило письмо Омского УФАС России от 19.01.2010 N 04-129, которым антимонопольный орган уведомил ТСЖ "Прогресс" об отказе в возбуждении дела.

Учитывая, что ни Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ни Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" не регулируется форма принятия решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции обоснованно расценил указанное письмо по заявлению ТСЖ "Прогресс" от 16.12.2009 N 04-4883 как решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении ОАО "МРСК "Сибири" антимонопольного законодательства, принятое в порядке подпункта 2 пункта 3 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Указание подателя жалобы на то, что в материалах дела нет доказательств направления названного письма в адрес ТСЖ "Прогресс", судом апелляционной инстанции отклоняется как не соответствующий фактическим материалам дела.

Так, Омским УФАС России в качестве доказательства направления в адрес товарищества письма Омского УФАС России от 19.01.2010 N 04-129 в материалы дела представлены: копия выписки из "Журнала исходящих документов" (л.д. 37-38); копия реестра почтовых отправлений за январь 2010 года (л.д. 39-40, 81).

Порядок прохождения исходящих и внутренних документов в УФАС установлен разделом VI "Инструкции по делопроизводству в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Омской области", утвержденной Руководителем Омского УФАС России СВ. Суменковым 14.05.2005 (далее - Инструкция).

В соответствии с пунктами 6.2.,6.3. Инструкции "Все исходящие документы регистрируются исполнителем в журнале исходящих документов и отправляются по адресам только через приемную Управления, при этом проверяется правильность написания адреса на отправляемых документах, наличие указанных в письме приложений, правильность их оформления (подпись, нумерация страниц, приложений, наличие необходимых виз, правильность напечатания и расположения текста). Первые экземпляры с подписью руководителя Управления через почтовое отделение или курьером направляются адресату, вторые экземпляры с документами, служащие основанием для письма, направляются исполнителю в отдел, где подшиваются в дело.

На всю отправляемую корреспонденцию составляется реестр, который прикладывается к отчету на почтовые отправления, и далее сдается главному бухгалтеру".

Несмотря на то, что в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия совершение оспариваемых действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возложена на Омское УФАС России, ТСЖ "Прогресс" в силу части 1 статьи 65 указанного Кодекса не освобождено от доказывания тех обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каких-либо доказательств обратного ТСЖ "Прогресс" в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в материалы дела не представило, напротив, в ходе рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции представитель товарищества подтвердила, что письмо Омского УФАС России от 19.01.2010 N 04-129 ТСЖ "Прогресс" получало (протокол судебного заседания от 18.01.2011).

Кроме того, как обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении, нарушение ОАО "МРСК "Сибири" (филиал "Омскэнерго") антимонопольного законодательства установлено 19.10.2009 N 04/30-09, то есть требования указанные в заявлении ТСЖ "Прогресс" в отношении ОАО "МРСК "Сибири" подпадает под действия, уже признанные Комиссией Омского УФАС России нарушающими действующее законодательство. За злоупотребление доминирующим положением ОАО "МРСК "Сибири", в соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечено Омским УФАС России к административной ответственности. Постановлением о назначении административного наказания по делу N АП-28-2009/04 ОАО "МРСК "Сибири" назначен оборотный штраф в размере 5 364 172 руб. 33 коп. Таким образом, установить доминирующее положение ОАО "МРСК "Сибири" еще раз по заявлению ТСЖ "Прогресс" не представляется возможным, поскольку заявленное требование о признании действия ОАО "МРСК "Сибири" по заключению с товариществом договора о создании технической возможности электроснабжения от 26.03.2008 N 05.50.773.08 с объемом потребляемой электрической энергии 550 кВт по самостоятельно установленному, с нарушением установленного порядка ценообразования, размеру платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере 5 775 000 руб., подпадает действия, уже признанные Комиссией Омского УФАС России нарушающими действующее законодательство.

Вывод арбитражного суда первой инстанции о недоказанности ТСЖ "Прогресс" факта нарушения оспариваемыми действиями его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности соответствует доказательствам, имеющимся в материалах дела и представленным лицами, участвующими в деле.

Утверждая обратное, ТСЖ "Прогресс" не принимает во внимание, что для признания действий (бездействия) государственных органов незаконными в силу требований статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, в ходе судебного разбирательства как в суде первой, так и апелляционной инстанций не было установлено нарушения каких-либо прав и законных интересов ТСЖ "Прогресс" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обусловленных совершением оспариваемых действий, а также нарушение антимонопольным органом при их совершении каких-либо норм действующего законодательства.

Отказав в удовлетворении заявленных ТСЖ "Прогресс" требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ТСЖ "Прогресс" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ТСЖ "Прогресс".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Омской области от 08.10.2010 по делу N А46-7920/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Е.П. Кливер Ю.Н. Киричёк