Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2011 г. N 08АП-10465/2010

город Омск

28 января 2011 г.

Дело N А46-8564/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.

судей Литвинцевой Л.Р., Рожкова Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айвазян Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10465/2010)

товарищества собственников жилья "Орловского, 5"

на решение Арбитражного суда Омской области от 27 октября 2010 года, принятое

по делу N А46-8564/2010 (судья Смирнова Т.Ю.)

по иску товарищества собственников жилья "Орловского, 5" (ОГРН 1055511028088, ИНН 5506059960)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный трест N 2" (ИНН 5504068705, ОГРН 1025500977248),

третье лицо: Федеральное государственное учреждение "Омская квартирно-эксплуатационная часть района" Министерства обороны РФ

об обязании выполнить работы по устранению недостатков,

при участии в судебном заседании:

от ТСЖ "Орловского, 5" - представителя Сафроновой Е.Н. по доверенности от 07.06.2010, председателя правления Чубаровой Н.Г.,

от ФГУ "Омская квартирно-эксплуатационная часть района" Министерства обороны РФ - представителя Серпутько С.А. по доверенности от 14.05.2010,

от ООО "Строительно-монтажный трест N 2" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Орловского, 5" (далее - ТСЖ "Орловского, 5") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный трест N 2" (далее - ООО "СМТ N 2") об обязании ответчика в разумный срок безвозмездно устранить недостатки работ в связи с ненадлежащим качеством построенного многоквартирного жилого дома:

- кровля дома: существующее покрытие кровли многоквартирного жилого дома полностью демонтировать и обустроить кровлю многоквартирного жилого дома согласно проектной документации металлочерепицей производства г. Трехгорный в осях 1-13/А-Х в количестве 2158,6 кв.м, в осях 13-19/Р-Х и 13-19/А-Е в количестве 838,66 кв.м, в осях 19-31/А-Х в количестве 2158,6 кв.м; металлочерепицей гладкой производства г. Трехгорный в осях 1-13/А-Х в количестве 306,42 кв.м, в осях 13-19/Р-Х и 13-19/А-Е в количестве 109,34 кв.м, в осях 19-31/А-Х в количестве 306,42 кв.м и в соответствии с требованиями СНиП 11-26-76 "Кровли. Схемы входного и операционного контроля качества строительно-монтажных работ";

- цоколь дома: разрушившуюся отделку (штукатурку) цоколя здания дома по всему периметру отбить до кирпичной кладки и выполнить работы по устройству высококачественной штукатурки цоколя дома цементно-песчаным раствором с введением гидрофобизирующей добавки (ГКЖ-10, ГКЖ-11) и по окраске высококачественной краской для наружных работ в соответствии с проектной документацией на строительство многоквартирного жилого дома и в соответствии с требованиями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия";

- подъезды: произвести высококачественную шпатлевку и покраску потолочных поверхностей лестничных маршей, на лестничных клетках с первого по пятый этажи и во всех подъездах с N 1 по N 12; произвести высококачественное шпатлевание стен лестничных маршей, на лестничных клетках с первого по пятый этажи и во всех подъездах с N 1 по N 12; произвести водоэмульсионную окраску стен, низ стен - масляная окраска, с первого по пятый этажи и во всех подъездах с N 1 по N 12, а также в тамбурах подъездов в соответствии с требованиями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия";

- пол тамбуров и лестничных клеток в подъездах: обустроить полы тамбуров, во всех 12 подъездах многоквартирного жилого дома, обустроить полы лестничных клеток на 1 - 5 этажах во всех 12 подъездах согласно проектной документации, предполагающей покрытие железобетонной плиты пола цементно-песчаной стяжкой М 150 толщиной 40 мм и бетоном мозаичного состава В20 толщиной 20 мм, который подлежит шлифовке соответствии с требованиями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" и СНиП 03-13-88 "Полы. Правила приемки и производства работ";

- асфальтовое покрытие придомовой территории дома: произвести ремонт асфальтового покрытия по всему периметру дома;

- крыльца подъездов дома: произвести высококачественную отделку крылец всех подъездов с N 1 по N 12 с внешней стороны многоквартирного жилого дома и с N 1 по N 12 с внутренней стороны многоквартирного жилого дома высококачественными строительными материалами в соответствии с требованиями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия";

- приямки: произвести высококачественную отделку всех приямков окон подвала по всему периметру многоквартирного жилого дома с внутренней и внешней стороны в количестве 12 штук и с внешней стороны в количестве 8 штук (отбить разрушившуюся штукатурку до кирпичной кладки и оштукатурить цементно-песчаным раствором с введением гидрофобизирующей добавки (ГКЖ-10, ГКЖ-11) и окрасить высококачественной краской для наружных работ) в соответствии с требованиями СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" (с учётом принятых судом уточнений).

ТСЖ "Орловского, 5" также заявило ходатайство о взыскании с ответчика 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением суда от 21.09.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное учреждение "Омская квартирно-эксплутационная часть района" Министерства обороны Российской Федерации (далее - ФГУ "Омская КЭЧ района" МО РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.10.2010 по делу N А46-8564/2010 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против принятого судом решения, ТСЖ "Орловского, 5" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

От ответчика и третьего лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Представитель ООО "СМТ N 2", извещённого надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство о назначении строительной экспертизы. В обоснование данного ходатайства указал, что судом первой инстанции отказано в удовлетворении исковых требований со ссылкой на отсутствие заключения эксперта, подтверждающего некачественное выполнение работ ответчиком. Пояснил, что ТСЖ "Орловского, 5" в суд первой инстанции были представлены документы, достаточные для удовлетворения требований, в связи с чем, ходатайство о проведении экспертизы не было заявлено истцом.

Представитель третьего лица оставил разрешение ходатайство на усмотрение суда.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайство о проведении экспертизы, в удовлетворении которого им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку в суде первой инстанции ТСЖ "Орловского, 5" ходатайство о проведении экспертизы не заявляло, оснований для его удовлетворения в суде апелляционной инстанции не имеется.

Представитель истца в заседании суда поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель третьего лица просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав явившихся представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, постановлениями Мэра города Омска от 30.06.2005 N 319-п, от 30.12.2005 N 577-п ООО "СМТ N 2" разрешен ввод в эксплуатацию I и II очереди завершенного строительством 5-этажного 69-квартиного кирпичного многоквартирного жилого дома по ул. Орловского дом N 5 в Октябрьском административном округе города Омска (л.д. 20-21).

Для эксплуатации и обслуживания многоквартирного жилого дома 05.07.2005 было создано ТСЖ "Орловского, 5", которое осуществляет эксплуатацию указанного многоквартирного дома и обеспечивает надлежащее техническое и санитарное состояние имущества членов товарищества.

В 2005 году ТСЖ "Орловского, 5" передана первая очередь многоквартирного жилого дома с внутренними инженерными коммуникациями, расположенный по адресу: 644006, г.Омск, ул. Орловского, дом N 5. По акту от 01.07.2006 истцу передана вторая очередь жилого дома (л.д. 22).

В обоснование исковых требований ТСЖ "Орловского, 5" ссылается на то, что в процессе эксплуатации многоквартирного жилого дома были выявлены недостатки, связанные с ненадлежащим качеством произведенных ответчиком строительных работ. Истец полагает, что недостатки явились результатом отступления ответчиком от проектной документации и требований нормативно - технической документации, регламентирующей процесс строительства.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции считает заявленные исковые требования не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

Согласно статье 756 ГК РФ предельный срок обнаружения ненадлежащего качества строительных работ составляет пять лет.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Согласно правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 27.06.2006 N 1821/06, товарищество собственников жилья вправе обратиться в арбитражный суд в защиту интересов домовладельцев.

В соответствии с пунктами 7, 8 статьи 138 ЖК РФ товарищество вправе принимать меры, необходимые для предотвращения или прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому, а также представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе, в отношениях с третьими лицами.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование иска об обязании ответчика устранить недостатки выполненных строительных работ, ТСЖ "Орловского, 5" ссылается на их ненадлежащее качество.

В подтверждение указанного обстоятельства ТСЖ "Орловского, 5" представило подписанные председателем ТСЖ "Орловского, 5" Король В.С. замечания, письмо от 06.10.2005 о невозможности принять в эксплуатацию жилой дом по ул. Орловского, 5 до устранения замечаний, адресованное главному инженеру ООО "СМТ-2" Чемакину С.А., заявления жильца дома Бариновой Е.П., акт обследования от 11.05.2007, письма ТСЖ "Орловского, 5", адресованные ООО "СМТ-2", об устранении недостатков, претензию, фотоматериалы (л.д. 23-63).

В силу статей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2).

Проанализировав представленные истцом документы, суд апелляционной инстанции считает, что они не являются допустимыми доказательствами, подтверждающими утверждение ТСЖ "Орловского, 5" о некачественном выполнении ООО "СМТ-2" строительных работ.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Как следует из положений статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Для определения качества выполненных работ необходимы специальные познания в этой области. Доказательством факта некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт, либо заключение экспертизы (часть 5 статьи 720 ГК РФ).

Имеющиеся в материалах дела замечания, письмо от 10.05.2007 о наличии замечаний являются односторонними документами, подписанными ТСЖ "Орловского, 5", сведений об их направлении (вручении) ответчику материалы дела не содержат. Подписи на письме от 06.10.2005, от 10.05.2007 (л.д. 25, 30-31) не позволяют установить лицо, от которого они исходят, расшифровки подписей, штампа входящей корреспонденции ООО "СМТ N 2", на письмах не имеется.

Сведений о том, что заявление жильца дома N 5 по ул. Орловского было направлено ответчику и получено им, материалы дела также не содержат.

Акт обследования жилого помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Орловского, д. 5, кв. 49 составлен без участия представителя ООО "СМТ N 2". Сведений о том, что ООО "СМТ N 2" извещалось о необходимости участия в составлении акта, не имеется.

В письме от 09.07.2007 (л.д. 33) ТСЖ "Орловского, 5" сообщило ООО "СМТ N 2" о том, что в ночь с 05.07.2007 на 06.07.2007 после дождя в квартире N 49 жилого дома по ул. Орловского, 5 проявились пятна от воды на потолке, обследование кровли показало, что возле слухового окна над данной квартирой имеются следы промокания, кровлю в данном месте ремонтировали несколько раз, но положительного результата нет.

В письме от 07.08.2009 ТСЖ "Орловского, 5" сообщило ООО "СМТ N 2" о том, что несмотря на проводимые ООО "СМТ N 2" работы по ремонту кровли, выявлены места её протекания (л.д. 37). При этом доказательств направления ответчику указанного письма и получения его ООО "СМТ N 2" не имеется.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции установил, что из материалов дела не следует признание ООО "СМТ N 2" обстоятельств о некачественном выполнении строительных работ жилого дома N 5 по ул. Орловского в г. Омске, участие ООО "СМТ N 2" в составлении двустороннего акта, фиксирующего недостатки выполненных им строительных работ.

ТСЖ "Орловского, 5" не воспользовалось правом, предоставленным статьёй 82 АПК РФ, и не заявило в суде первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы на предмет определения качества выполненных ответчиком строительных работ по покрытию крыши (кровли), отделке цоколя, подъездов дома, укладке асфальтового покрытия, установке крылец подъездов, внутренней отделке подвала.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из изложенного, представленные истцом документы не подтверждают факт осуществления ответчиком строительных работ с нарушением требований СНиП, отступлений от требований, предусмотренных в технической документации, повлекших возникновение недостатков работ и необходимость их устранения за счет ООО "СМТ-2".

Довод истца об отступлении ООО "СМТ N 2" от проектной документации также не является доказанным, так как проектная документация в дело не представлена. Имеющиеся в материалах дела копии спецификации изделий и материалов к плану кровли и чердака, экспликации полов, спецификации материалов ограждения крыши (л.д. 77-80) не имеют ссылки на проектную документацию жилого дома N 5 по ул. Орловского в г. Омске.

Довод истца о том, что в суд первой инстанции им представлялась прошитая и пронумерованная проектная документация опровергается текстами протоколов судебных заседаний, в которых не имеется записей об обозрении судом первой инстанции указанной документации. Замечаний на протоколы судебных заседаний ТСЖ "Орловского, 5" в установленном порядке не приносило.

Отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ТСЖ "Орловского, 5" оставляется без удовлетворения. Расходы по апелляционной жалобе относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.10.2010 по делу N А46-8564/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л.Р. Литвинцева Д.Г. Рожков