Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 08АП-10615/2010

город Омск

02 февраля 2011 г.

Дело N А75-8175/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10615/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 881"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.11.2010

по делу N А75-8175/2010 (судья Загоруйко Н.Б.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 881"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление 881" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление - 881" (далее - ООО "СУ-881", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу (далее - Межрайонная ИФНС России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, инспекция, налоговый орган) N 3438 от 15.04.2010.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.11.2010 по делу N А75-8175/2010 в удовлетворении требований налогоплательщика отказано.

Решение суда первой инстанции обжаловано обществом в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

03.02.2010 ООО "СУ-881" представило в налоговый орган сводную справку о доходах физических лиц за 2009, согласно которой сумма исчисленного и удержанного налога 286 496 руб.

Инспекция в ходе проверки установила, что исчисленный и удержанный обществом налог на доходы физических лиц с работников в размере 286 496 руб. по состоянию на 15.04.2010 в бюджет не перечислен.

Указанное обстоятельство послужило основанием для вынесения решение N 3438 от 15.04.2010, которым ООО "СУ-881" привлечено к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 57 299 руб. 20 коп.

Кроме того, названным решением обществу было предложено уплатить суммы неперечисленного НДФЛ в размере 286 496 руб.

Решением вышестоящего налогового органа N 15/406 от 21.07.2010 решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставлено без изменения.

ООО "СУ-881", считая незаконным ненормативный правовой акт налогового органа о привлечении его к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации по причине наличия переплаты по налогу и нарушению проверяющими процедуры вынесения решения, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для признания недействительным решения налогового органа, так как согласился с выводами о неперечислении сумм НДФЛ. Доводы общества о наличии переплаты по налогу суд отклонил, указав, что на момент вступления решения инспекции в законную силу у ООО "СУ-881" отсутствовала переплата по причине ее зачета в счет уплаты иного налога и возврата налогоплательщику. Иных обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для признания недействительным решения налогового органа (в том числе нарушения процессуальных норм) суд не установил.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что спорный ненормативный правовой акт подлежит признанию недействительным, так как на момент его вынесения у ООО "СУ-881" имелась переплата налога.

Отзыв на апелляционную жалобу от Межрайонной ИФНС России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в суд апелляционной инстанции не поступил.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших ходатайства о его отложении (статья 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ. Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с указанной статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент (пункт 2 статьи 226 Кодекса). При этом налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате (пункт 4 статьи 226 Кодекса).

Согласно пункту 7 статьи 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты - российские организации, имеющие обособленные подразделения, обязаны перечислять исчисленные и удержанные суммы налога как по месту своего нахождения, так и по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Как было установлено налоговым органом в ходе камеральной проверки сводной справки о доходах физических лиц за 2009, общество исчисленный и удержанный НДФЛ с работников в размере 286 496 руб. по состоянию на 15.04.2010 в бюджет не перечислен.

Данное обстоятельство ООО "СУ-881" не оспаривается.

В соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при решении вопроса о привлечении налогового агента к налоговой ответственности за неполное перечисление налога, необходимо установить размер фактически уплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты имеют те же права, что и налогоплательщики, которые согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 21 Кодекса имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Данному праву корреспондирует установленная подпунктом 7 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа осуществлять зачет сумм излишне уплаченных или излишне взысканных налогов, сборов, пеней и штрафов в порядке, установленном Кодексом.

Так, согласно пункту 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и штрафам за налоговые правонарушения либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Из материалов дела установлено, что по состоянию на 01.01.2010 у общества имелась переплата по пени в размере 12 567 руб. 23 коп. и штрафу в размере 6 285 руб. 40 коп. по налогу на доходы физических лиц.

Кроме того, налоговый орган письмом от 30.04.2010 N 03-1-08/04937 (л.д. 20) сообщил обществу о наличии переплаты по налогу на доходы физических лиц, в том числе: пеня - 3244 руб., налог - 107 026 руб., пеня - 63 918 руб., штраф - 27 690 руб. Данные суммы также отражены в акте сверки (л.д. 21-24).

Доказательств того, что налогоплательщик в период с 01.01.2010 по 30.04.2010 произвел уплату сумм НДФЛ, повлекших образование переплаты, в материалах дела не имеется. Налоговый орган на наличие таких обстоятельств не указал.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у общества переплаты на момент вынесения спорного решения от 15.04.2010.

В дальнейшем налоговый орган часть переплаты в размере 59 562 руб. зачел в счет погашения имеющейся недоимки по налогу на добавленную стоимость (решение о зачете от 04.05.2010 N 1660); переплата штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 79 руб. 91 коп. зачтена в погашение задолженности по пеням по налогу на добавленную стоимость (решение о зачете от 18.05.2010 N 2078).

Также инспекцией 18.05.2010 приняты решения: N 2023 о возврате суммы налога на доходы физических лиц в размере 46 473 руб. 82 коп., N 2025 о возврате суммы пени по налогу в сумме 63 918 руб. 65 коп., N 2026 о возврате суммы штрафа в размере 27 610 руб. 69 коп., N 2024 о возврате суммы налога в размере 3 244 руб. 09 коп., о которых заявитель также уведомлен письмом инспекции от 18.05.2010 N 2829.

На момент вступления в силу оспариваемого решения переплата по налогу на доходы физических лиц у общества отсутствовала.

Именно данное обстоятельство было воспринято судом первой инстанции как основание для заключения вывода о том, что налоговый орган правомерно не учел переплату общества.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что излишне уплаченный налог должен быть принят во внимание не на момент вступления решения инспекции в силу, а на момент обнаружения правонарушения и вынесения соответствующего индивидуального правового акта по факту такого правонарушения. Иначе, актуальность такого ненормативного правового акта может быть утрачена к моменту вступления его в законную силу.

Кроме того, правоприменитель (в данном случае налоговый орган) оценивает существенные для дела обстоятельства не на предполагаемый момент вступления в законную силу своего решения, а на существующий момент - день вынесения решения, так как действующее налоговое законодательство такого не предусматривает (в том числе, не предусматривает возможность оценки налоговым органом предполагаемого состояния расчетов налогоплательщика с бюджетом).

Таким образом, верным будет считать наличие (отсутствие) переплаты налогоплательщика по конкретному налогу на момент вынесения инспекцией решения по проверке.

Как уже было указано ранее, на момент вынесения спорного решения у ООО "СУ-881" имелась переплата по НДФЛ. Данная переплата не была учтена инспекцией при определении суммы неуплаченного налога, а, соответственно, и суммы штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Названное обстоятельство означает, что проверяющие неверно определили налоговую обязанность общества перед бюджетом в части рассматриваемых обязательных платежей, что влечет признание недействительным спорного решения. Следовательно, решение суда первой инстанции в данной части является ошибочным, основанным на неверном применении норм материального права, и подлежащим отмене.

Кроме того, судом первой инстанции не были оценены доводы налогоплательщика о нарушении процедуры привлечения его к ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (абзац 3 пункта 2 статьи 101 НК РФ).

Анализ изложенных норм позволяет сделать вывод о том, что материалы налоговой проверки могут быть рассмотрены в отсутствие представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, только в случае, если лицо было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации к существенным условиям процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, нарушение которых является основанием отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Суд апелляционной инстанции установил, что Межрайонная ИФНС России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре вынесла решение о привлечении ООО "СУ-881" к налоговой ответственности в отсутствие представителя общества. При этом доказательств о надлежащем извещении налогоплательщика в материалы дела не представлено.

Апелляционный суд не принимает доводы налогового органа, основанные на том, что обществу акт проверки и уведомление о дате рассмотрения материалов проверки были направлены заказным письмом 16.03.2010 согласно списку внутренних почтовых отправлений N 867 (л.д. 65).

Из указанного списка внутренних почтовых отправлений усматривается, что в адрес общества была направлена почтовая корреспонденция "исходящий N 3469 от 15.03.2010".

На основании положений части 5 статьи 200 и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган должен доказать факт надлежащего уведомления общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, в том числе представить документ, с исходящим N 3469 от 15.03.2010.

Между тем, указанного документа в материалах дела не имеется, что не позволяет суду установить содержание направленной в адрес общества корреспонденции и заключить вывод о надлежащем уведомлении ООО "СУ-881", притом, что налогоплательщик отрицает факт получения каких-либо уведомлений (заявление о признании недействительным спорного решения).

По таким основаниям, факт надлежащего извещения общества о рассмотрении материалов проверки не подтвержден надлежащими доказательствами

Инспекция допустила существенное нарушение прав налогоплательщика, что свидетельствует о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 НК РФ). Данные обстоятельства судом первой инстанции не были приняты во внимание.

Учитывая изложенные выводы, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 1 части 2 и пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционную жалобу следует удовлетворить.

В связи с удовлетворением требований налогоплательщика расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела следует отнести на налоговый орган и взыскать с него в пользу ООО "СУ-881" 3000 руб.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (в редакции Информационного письма от 11.05.2010 N 139) государственная пошлина по апелляционным жалобам, поданным юридическими лицами по делам о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается в сумме 1000 рублей.

Согласно платежному поручению от 11.06.2010 N 16 при обращении с апелляционной жалобой общество уплатило государственную пошлину в сумме 2000 рублей. Следовательно, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 рублей должна быть возвращена обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление-881" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.11.2010 по делу N А75-8175/2010 отменить, принять новый судебный акт.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре N 3438 от 15.04.2010 признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, расположенной по адресу: 628260, Тюменская область, г. Югорск, ул. Гастелло, 1, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление-881" (ОГРН 1048600305071, ИНН 8622009860) расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом первой и судом апелляционной инстанции в сумме 3000 руб.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Строительное управление-881" (ОГРН 1048600305071, ИНН 8622009860) излишне уплаченную по платежному поручению N 16 от 11.06.2010 государственную пошлину в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер