Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2011 г. N 01АП-6856/2010

г. Владимир

"03" февраля 2011 года

Дело N А11-7744/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27.01.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.02.2011.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МобилСервис"

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 29.11.2010

по делу N А11- 7744/2010, принятое судьей Кузьминой Т.К.

по заявлению Гусь- Хрустального межрайонного прокурора

о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МобилСервис" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "МобилСервис" - Свердюков М.А. по доверенности от 26.01.2011, Данилин И.С. по доверенности от 03.06.2010.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

Гусь-Хрустальный межрайонный прокурор (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Владимирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "МобилСервис" (далее - общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 29.11.2010 заявленное требование удовлетворено, обществу назначено административное наказание в виде

административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией электронных лототронов "Снежинка" в количестве 17 штук, перечисленных в протоколе осмотра от 03.09.2010.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Податель апелляционной жалобы считает выводы суда о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, необоснованными.

Поясняет, что 03.09.2010 согласно акту контрольной игры гражданин Ярцев Ю.В. передал оператору клуба Буслаевой М.А. денежные средства в сумме 300 рублей. Оператор Буслаева М.А., которой была предъявлена дисконтная карта, ошибочно установила на лототроне 300 бонусных баллов. Считает, что в действиях общества нет вины, вменяемое нарушение произошло по вине работника, возможности контролировать действия которого у руководства общества нет.

Также указывает, что постановление от 03.09.2010 вынесено в отсутствие надлежащего извещения генерального директора общества.

Между тем в судебном заседании представитель общества Данилин И.С. пояснил, что уведомление о времени и месте рассмотрения материалов административной проверки и вынесения постановления об административном правонарушении получено им, а затем по почте отправлено директору. Кроме того, указал, что о времени и месте составления протокола директор был извещен им посредством сотовой связи.

Прокурор явку в судебное заседание не обеспечил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие прокурора.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, общество зарегистрировано в качестве юридического лица 03.08.2006 инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владимира.

Общество поставлено на налоговый учет по месту государственной регистрации и в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Владимирской области по месту нахождения обособленного подразделения и осуществления деятельности по проведению бестиражной стимулирующей лотереи.

Гусь-Хрустальной межрайонной прокуратурой совместно с сотрудниками Управления внутренних дел по городу Гусь-Хрустальному и Гусь-Хрустальному району в период с 03.09.2010 по 04.10.2010 проведена проверка соблюдения лицензионных требований для игорных заведений в отношении деятельности общества в лотерейном клубе, расположенном в г. Гусь-Хрустальный, ул. Старых Большевиков, д. 11 (далее- лотерейный клуб).

По результат проверки составлен акт от 03.09.2010, из которого следует, что гражданин Ярцев Ю.В. с целью проведения "контрольной игры" в лотерейном клубе передал оператору клуба Буслаевой М.А. денежные средства в размере 300 рублей в целях игры на электронных лототронах. Буслаева М.А., получив от Ярцева Ю.В. денежные средства в размере 300 рублей, установила на одном из лототронов 300 бонусных баллов, причем Ярцев Ю.В. не приобретал у Буслаевой М.А. лотерейный билет (дисконтную карту).

В процессе игры Ярцева Ю.В. около двадцати минут на вышеуказанном лототроне отражавшаяся на экране лототрона сумма бонусных баллов сократилось до 200 бонусных баллов. После этого Ярцев Ю.В. попросил у оператора лотерейного клуба вернуть денежные средства. Буслаева М.А. выдала Ярцеву Ю.В. денежные средства в размере 200 рублей. После отказа Буслаевой М.А. вернуть проигранные денежные средства в размере 100 рублей оперуполномоченные ОБЭП УВД г. Гусь- Хрустальный и Гусь-Хрустального района Федуловым К.К. в присутствии понятых Сдобкова А.Н и Ралина В.Ф. объявили о проведении проверочной закупки (контрольной игры).

В ходе проведения проверки прокуратур пришел к выводу, что в лотерейном клубе обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования под видом лотерейных аппаратов без специального разрешения.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 03.09.2010 в лотерейном клубе, общество использует 17 электронных лототронов "Снежинка", изготовленных ООО "Орфелин", имеющих следующие серийные номера: N 1-00033788; N 2-00022774; N 3-00033798; N 4-00033806; N 5-00033805; N 6-00033804; N 7-00033803; N 8-00033802, N 9- 00033801, N 10-00033794, N 11-00033797, N 12-00033781, N 13-00022778, N 14-00022776, N 15-00022782, N 16-00022772, N 17-00033780 (далее - лототроны "Снежинка").

Согласно договору купли-продажи оборудования от 01.09.2010 N 34 лототроны "Снежинка" приобретены обществом у ООО "Вектра".

Из протокола осмотра места происшествия от 03.09.2010 следует, что лототроны "Снежинка" изъяты у общества проверяющими должностными лицами.

Согласно объяснению Ярцева Ю.В. от 03.09.2010 в лотерейном клубе им были проиграны денежные средства в размере 100 рублей на лотерейном лототроне, при этом он не приобретал дисконтную карту "Гелеос".

Оператор лотерейного клуба Буслаева М.А. в своем объяснении от 03.09.2010 подтвердила факт проигрыша Ярцевым Ю.В. 100 рублей на лототроне "Снежинка".

Кроме того, прокурор в ходе проверки установил следующие обстоятельства.

Согласно выписке из государственного реестра всероссийских лотерей в период с 20.05.2010 по 20.03.2011 на территории Российской Федерации обществом с ограниченной ответственностью "Гелеос-ЛТД" зарегистрирована стимулирующая лотерея "Дисконтные карты "Гелеос" - двойной каприз. Получи скидку и выиграй приз!" (государственный регистрационный номер всероссийской стимулирующей лотереи Н200С/001804ФНС) (далее - Лотерея).

Согласно договору от 23.06.2010 N 4423060 и дополнительному соглашению от 23.07.2010 N 12 ООО "Гелеос-ЛТД" (далее - принципал) поручило, а ООО "Максима" (далее - агент) за вознаграждение приняло на себя обязательство от своего имени, но за счет принципала совершать реализацию дисконтных карт принципала и проводить лотерею в лотерейном клубе.

На основании договора о совместной деятельности от 01.09.2010 N 371 общество как сораспространитель обязалось по поручению ООО "Максима" (распространитель) осуществлять действия, связанные с распространением дисконтных карт "Гелеос" в помещении лотерейного клуба: осуществлять: выплату денежных выигрышей за счет средств, полученных от распространения дисконтных карт "Гелеос"; сбор и обработку информации для составления отчетов о реализованных дисконтных картах, выплаченных денежных выигрышах; информирование участников лотереи об условиях и правилах лотереи, а также иные действия по поручению распространителя.

В ходе проведенной проверки прокурор пришел к выводу, что в нарушение условий договора о совместной деятельности от 01.09.2010 N 371 общество фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, под видом проведения лотереи.

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения, прокурор возбудил производство по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса, вынес постановление от 07.10.2010

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Арбитражный суд Владимирской области на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 3 пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", пункта 14 статьи 2 , пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" пришел к выводу, что проводимый обществом розыгрыш стимулирующей лотереи не отвечает признакам бестиражной лотереи, проводимой в обычном режиме, в связи с чем привлек общество к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса в виде штрафа в размере 40 000 рублей, конфисковав электронные лототроны "Снежинка" в количестве 17 единиц.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения.

Согласно части 2 статьи 14.1 Кодекса административным правонарушением признается осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 3 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из положений статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр и его работников.

В силу требований, установленных статьей 5 Федерального закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом N 244-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона на территории Владимирской области создание игорных зон не предусмотрено.

Общество, не согласившись с судебным актом, указывает на проведение им не азартной игры, а лотереи с использованием электронных лототронов "Снежинка".

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ).

Суд первой инстанции с учетом положений пунктов 1,14 статьи 2, подпункта 2 пункта 3 Федерального закона N 138-ФЗ, пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ сделал правильный вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции обоснованно установил, что выигрыш не может быть определен на стадии изготовления дисконтных карт "Гелеос" (лотерейных билетов) или в иной форме, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию. Приобретение дисконтной карты "Гелеос" является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара. Участник игры заинтересован в выигрыше призовых очков на данном оборудовании, так как он в дальнейшем обеспечивает ему получение денежного выигрыша на руки. Соответственно, заведомо, участник игры заинтересован в приобретении за денежные средства полиграфической продукции, чтобы в дальнейшем в результате игры увеличить количество бонусных баллов и как следствие получить денежный выигрыш.

Как следует из информации, содержащейся в паспорте на электронный лототрон "Снежинка" (раздел "Устройство"), основным узлом аппарата является процессор, работающий по определенной программе, которая хранится в запоминающем устройстве, установленная на электронном лототроне программа позволяет осуществлять азартную игру, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное между участником такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Следовательно, деятельность общества следует квалифицировать именно как организацию и проведение азартной игры.

Между тем, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 05.10.2010 N 5889/10 по делу N А62- 7647/2009 Арбитражного суда Смоленской области определил правовую позицию, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, с учетом представленных материалов дела установив факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения, суд правомерно привлек общество к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, конфисковав электронные лототроны "Снежинка" в количестве 17 единиц.

Проверив в порядке части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядок рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд апелляционной инстанции нарушений не установил.

Довод апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях со стороны прокурора, выраженных в неизвещении директора общества Махоткина А.В. путем личного вручения уведомления о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административной правонарушении является несостоятельным и противоречит материалам дела.

В соответствии со статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, осуществляют его законные представители. Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение. Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица. Извещение руководителя общества о времени и месте составления протокола через уполномоченного работника общества не нарушает требований закона.

Из материалов дела следует, что повестка от 28.09.2010 N 2-14/2010 с уведомлением руководителя общества о времени вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении вручена представителю общества Данилину И.С., действующему по доверенности от 03.07.2010, о чем имеется его подпись, а также отправлена по юридическому адресу общества посредством почтовой связи (т.1 л.д. 14).

Доказательством извещения генерального директора общества о времени и месте вынесения постановления от 07.01.2010 также служат пояснения представителя общества Данилина И.С., данные им в ходе судебного заседания 27.01.2011.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности, апелляционная жалоба общества подлежит отклонению.

Арбитражный суд Владимирской области не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем государственная пошлина, уплаченная при обращении в апелляционный суд, подлежит возврату ООО "МобилСервис".

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 29.11.2010 по делу N А11-7744/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МобилСервис" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МобилСервис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей, уплаченную по квитанции от 09.12.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева