Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2011 г. N 09АП-31216/2010

г. Москва

Дело N А40-35516/10-17-197

25 января 2011 г.

N 09АП-31216/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.

судей Лепихина Д.Е., Попова В.И.

при ведении протокола помощником судьи Мухиным С.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области

к ОАО "Мегафон"

3-е лицо - Миленков А.В.

о привлечении к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Поляков Д.А. дов. от 11.01.2011 N 01-1/002-Д, паспорт 45 03 778704, выдан 09.10.2002;

от ответчика: Касаткин А.М. дов. от 12.08.2010 N СФ-10-Ю-622, паспорт 45 04 583704, выдан 11.02.2003; Кожемякина А.М. дов. от 16.08.2010 N СФ-10-Ю-637, паспорт 45 07 901785, выдан 31.05.2005;

от третьего лица: Миленков А.В. паспорт 36 04 719524; Седова М.П. паспорт 36 02 566954;

УСТАНОВИЛ

Управление Роскомнадзора по Москве и Московской области (далее - заявитель, административной орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ОАО "Мегафон" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, в связи с осуществлением услуг связи с нарушением лицензионных условий, выразившихся в несоблюдении подпунктов "е", "з", "и" пункта 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 в части не предоставления абоненту права выбора на согласие или отказ от предоставления доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, предоставления сведений о нем для оказания таких услуг, не предоставления абоненту права на отказ от использования сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания, не предоставления права выбора способа доставки счета.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2010 в удовлетворении заявленных требований было отказано. Принятое решение суд первой инстанции мотивировал отсутствием в действиях ОАО "Мегафон" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку форма договора предоставляла абоненту право выбора предоставляемых услуг и возможности предоставления информации о нем третьим лицам.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2010 отменено, в связи с допущенными нарушениями судом первой инстанции, предусмотренными п. 2 ч. 4 с. 270 АПК РФ. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции неправомерно рассмотрел дело по существу без привлечения к участию в деле Миленкова А.В.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 суд перешел к рассмотрению настоящего дела в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При рассмотрении дела в порядке, предусмотренным ч. 61 ст. 268 АПК РФ, принятым по делу постановлением в удовлетворении заявленных требований было отказано, в связи с отсутствием в действиях ОАО "Мегафон" состава административного правонарушения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2010 было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. При этом суд кассационный инстанции в своем постановлении указал, что апелляционному суду при новом рассмотрении дела необходимо установить, какая типовая форма договора об оказании услуг связи была проведена административным органом на соответствие требованиям Правил и распространяются ли Условия оказания услуг связи, утвержденные приказом генерального директора Общества от 10.09.2009 N 5-СЕО-ПО9012/09 на данную форму договора; с учетом установленных обстоятельств, проверить наличие события административного правонарушения, соблюдения порядка составления административным органом протокола и в зависимости от установленного решить вопрос о привлечении Общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, с учетом срока давности привлечения к административной ответственности по указанной статье.

В соответствии с абзацем 2 п. 15 ч. 2 ст. ст. 298 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы заявления, просил принять судебный акт о привлечении к административной ответственности ОАО "Мегафон" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ. Считает, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, что подтверждается собранными по делу доказательствами. Пояснил, что ответчик не представлял абоненту права выбора на согласие или отказ от предоставления доступа к услугам связи, не указало способ доставки счетов абоненту. При проведении проверки заявителем проверялась типовая форма договора от 20.08.2008, предоставленная Миленковым А.В.; типовой договор, предоставленный ответчиком и Условия оказания услуг от сентября 2009 года. В рамках рассмотрения обращения Миленкова А.В. Условия предоставления услуг связи, действовавшие с 01.07.2009, не исследовались. На момент составления протокола действовали Условия, позволявшие абоненту выразить свое несогласие с условиями договора на отдельной графе.

Представитель ответчика с доводами заявления не согласился, считает заявление необоснованным, просил в удовлетворении заявления отказать. Указал, что исходя из протокола об административном правонарушении и заявления в суд, заявителем исследована типовая форма договора, действующая на момент их составления (условия от сентября 2009), предоставленная самим ответчиком. Выставление и доставление счетов связи не являются тождественными понятиями. Доставка счетов не является обязательной услугой, которую оператор обязан оказывать в соответствии с п. 12 Правил оказания услуг связи. При наличии желания абонента оператор может доставлять счета за денежное вознаграждение. Законодательно не установлена конкретная форма оформления договора, в том числе и формулировка каких-либо конкретных фраз, форма выражения абонентом своего несогласия на оказание определенных услуг. Условиями оказания услуг все недостатки типовой формы договора устранены в сентябре 2009 года.

Миленков А.В. поддержал доводы позицию заявителя. Указал, что на момент составления протокола об административном правонарушении действовали Условия оказания услуг связи от сентября 2009 года, а также еще несколько вариантов Условий оказания услуг, разработанные ответчиком в нескольких филиалах по различным тарифным планам. Пояснил, что все заключенными им с ответчиком договоры являются авансовыми, то есть он сначала вносил денежные средства для получения доступа к услугами связи. Списание денежных средств должно производиться ответчиком после выставления абоненту счета. Ему было предложено подписать заведомо неправильную форму договора услуг связи с невнесением в бланк обязательных пунктов. Заключаемые ответчиком с абонентами договоры на оказание услуг связи не соответствуют требованиям действующего законодательства, что подтверждено решениями судом. Считает, что отсутствие необходимой информации в типовом договоре нарушает права потребителей.

Повторно рассмотрев заявление Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон и третьего лица, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии с п. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, ОАО "Мегафон" осуществляет услуги подвижной радиотелефонной связи на основании лицензии N 68813 сроком действия с 13.10.2000 г. до 13.10.2010 г., выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

При проверке обстоятельств, указанных в жалобах Миленкова А.В., являющегося абонентом ОАО "Мегафон", поступивших в адрес заявителя от Миленкова А.В. 11.09.2009 вх. N М-77-0688 (т. 1 л.д. 17) и 02.03.2010 вх. N М-77-0326 от Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (вх. номер Федеральной службы Роскомнадзора от 13.11.2009 М-ца-2319 (т. 1 л.д. 16), Управлением Роскомнадзора по Москве и Московской области проведена проверка деятельности данного оператора связи. В результате проверки сделан вывод о нарушении лицензиатом подпунктов "е", "з", "и" п. 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила).

В связи с выявленными нарушениями, начальником отдела надзора за сетями подвижной радиосвязи Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области Поповым И.М. 17.03.2010 в отношении ОАО "Мегафон" составлен протокол от N 01-3-08-10-156 об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Полномочия административного органа по составлению протокола подтверждаются ч. 3, 4 ст. 28.3 КоАП РФ, Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 07.04.09 N 52 "Об утверждении перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

Факт надлежащего извещения юридического лица о дате, времени и месте составления протокола подтверждается письмом от 13.03.2010 г. N 03-4/2586 (со штампом входящей корреспонденции ОАО "Мегафон" от 15.03.2010 N 5-СВО-Вх-01070/10), которым генеральный директор ОАО "Мегафон" был уведомлен о необходимости явки в Управление Роскомнадзора по Москве и Московской области 17.03.2010 к 11.час.00 мин. для составления протокола об административном правонарушении.

Протокол составлен в присутствии представитель общества - Кожемякиной А.М., действовавшей на основании доверенности от 01.07.2009 N Р-182-09, которая изложила в письменном виде свои объяснения.

После составления протокола Управление Роскомнадзора по Москве и Московской области обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением от 24.03.2010 N 01-3/2992 о привлечении ОАО "Мегафон" к административной ответственности.

Согласно ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ рассмотрение дел о привлечении к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ отнесено к компетенции арбитражного суда.

Часть 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Пункт 5 условий осуществления деятельности предусматривает обязанность лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Согласно подпунктам "е", "з", "и" п. 19 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила), в договоре по оказанию услуг подвижной связи должны быть указаны следующие данные: согласие (отказ) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг; согласие (отказ) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания; способ доставки счета.

Как следует из протокола об административном правонарушении N 01-3-08-10-156 от 17.03.2010 заявителем "выявлено правонарушение: Поволжский филиал ОА "Мегафон" осуществляет деятельность по оказанию услуг связи в соответствии с лицензией Министерства Российской Федерации по связи и информатизации N 68813 (срок действия лицензии с 13.10.2000 до 13.10.2010) с нарушением п. 5 лицензионных условий (лицензия (N 68813) с подпунктов е), з), и) пункта 19 Правил в части непредоставления абоненту права выбора согласия и/или отказа на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставления сведений о нем для оказания таких услуг (пп. е) п. 19 Правил), пп. з) п. 19 Правил, в части предоставления права выбора абоненту на согласие и/или отказа на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания. Не предоставление абоненту права выбора способа доставки счета пп и) п. 19 Правил. Время совершения правонарушения 17.03.2010".

Как установлено судом в судебном заседании, заявитель, перед составлением протокола об административном правонарушении производил анализ содержания типовых форм договора оказания услуг связи ОАО "Мегафон", предоставленных Миленковым А.В. (договор от 20.08.2008 (т. 1 л.д. 20), договор от 21.08.2009 (т. 1, л.д. 22), а также ОАО "Мегафон" (т. 1 л.д. 80).

При этом административной орган пришел к выводу о том, что все предоставленные в материалы дела вышеуказанные формы договоров не соответствуют требованиям пп. "е, з, к" п. 19 Правил.

Однако заявитель не принял во внимание, что типовой договор, предоставленный ОАО "Мегафон" заполняется в соответствии с требованиями Условий оказания услуг связи "Мегафон", утвержденных распоряжением генерального директора ОАО "Мегафон" N 5-СЕО-ПО9012 от 10.09.2009, применяемых с 21.09.2009 (далее - Условия).

В соответствии с подпунктом 13.7 пункта 13 Условий, абонент имеет право выразить отказ от предоставления доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, предоставление сведений об абоненте для оказания таких услуг; использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания оператором или третьими лицами, а также в связи с оказанием справочных и иных информационных услуг следующими способами:

1) путем проставления отметки "Абонент не согласен с_" в графе "Особые условия" информационной карты (типовой формы договора) с указанием, с каким видом из перечисленных услуг абонент не согласен;

2) путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления.

В представленной типовой форме предложено несколько вариантов доставки корреспонденции, а именно: "курьер", "почта", "не доставлять", что делает возможным выбор формы доставки счета абоненту.

Таким образом, типовая форма договора, предоставленная ответчиком соответствует содержанию требований, изложенных в Правилах. Действующее законодательство в области оказания услуг связи не содержит требований к графическому оформлению бланка договора оказания услуг связи с четкой регламентируемой формы написания условий договора.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что при заключении договоров оказания услуг связи после 21.09.2009 Обществом не допущено нарушений лицензионных требований. Заявитель принял необходимые меры для внесения соответствующих изменений в порядок заключения договоров оказания услуг связи, в целях соблюдения требований Правил.

Различия в графах "способ доставки", "способ доставки корреспонденции" и "способ доставки счета" в разных типовых формах не имеют существенного значения для квалификации действий организации, как несоответствующих установленным правилам, так как отсутствие конкретизации предполагает осуществление доставки любой документации выбранным абонентом способом. В каждой из представленных типовых форм предложено несколько вариантов доставки, а именно: "курьер", "почта", "не доставлять".

Принимая во внимание отсутствие в типовых формах договора оказания услуг связи ОАО "Мегафон", предоставленных Миленковым А.В., возможности абонента выразить отказ от предоставления доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, предоставление сведений об абоненте для оказания таких услуг; использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания оператором или третьими лицами, а также в связи с оказанием справочных и иных информационных услуг, суд приходит к выводу о нарушении Обществом лицензионных требований до 21.09.2009, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Однако, учитывая, что Общество прекратило совершение административного правонарушения 21.09.2009, на момент рассмотрения дела истек срок давности привлечения ответчика к административной ответственности.

Вменяемое Обществу правонарушение связано с предоставлением услуг связи физическому лицу, являющемуся потребителем, что свидетельствует о рассмотрении вопроса нарушения прав потребителя и применении годичного срока давности привлечения юридического лица к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ.

Вывод административного органа о совершении ответчиком административного правонарушения 17.03.2010, в связи с отнесением правонарушения к категории длящихся и выявлением его только в день составления протокола, является неверным, основанным на неправильном толковании норм материального права.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Пункт 19 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" устанавливает, что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

При этом пункт 20 данного Постановления предусматривает, что при рассмотрении дела после отмены судебного акта, которым было отказано в привлечении лица к административной ответственности, следует иметь в виду, что лицо не может быть привлечено к административной ответственности, если к моменту вынесения нового судебного акта истекли сроки давности, установленные статьей 4.5 Кодекса.

Первоначальные сведения о вменяемом административном правонарушении были получены Управлением из жалобы Миленкова А.В. поступившей в адрес заявителя 11.09.2009 вх. N М-77-0688 (т. 1 л.д. 17) и приложенных к жалобе документов. Заявитель обладает необходимыми полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в сфере оказания услуг связи. Дальнейших проверочных действий, требующих получения дополнительных доказательств, которые были положены в основу вывода о виновности Общества, заявителем не проводилось.

При указанных обстоятельствах моментом выявления административного правонарушения следует считать 11.09.2009.

21.09.2009 совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ Обществом прекращено, что исключает дальнейшее повторное выявление длящегося административного правонарушения.

Повторное обращение Миленкова А.В. зарегистрировано Федеральной службой Роскомнадзора 13.11.2009 за N М-ца-2319 (т. 1 л.д. 16).

Пункт 1 ч. 1.1 статьи 29.9 КоАП РФ предусматривает, что постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 настоящего Кодекса.

Как следует из п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения срока давности привлечения к административной ответственности.

Доводы Миленкова А.В. об отказе сотрудников ответчика от заключения с ним договоров оказания услуг связи, невозвращении денежных средств, не доставлении счетов в его адрес судом отклоняются, как не имеющие отношения к предмету рассматриваемого заявления.

При указанных обстоятельствах заявленные требования Управления Роскомнадзора по Москве и Московской области о привлечении ОАО "Мегафон" к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 65,69,266,268,269,270,271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2010 по делу N А40-35516/10-17-197 отменить.

В удовлетворении требований Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Москве и Московской области о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.14.1 КоАП РФ Открытого акционерного общества "МегаФон" - отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов