Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2011 г. N 09АП-31971/2010, 09АП-33399/2010

г. Москва

Дело N А40-97081/10-119-539

31 января 2011 г.

N 09АП-31971/2010-АК N 09АП-33399/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Веклича Б.С., Якутова Э.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яцевой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, ИФНС России N 19 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2010

по делу N А40-97081/10-119-539 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "Марьяж-А"

к 1) ИФНС России N 19 по г. Москве, 2) Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании незаконными и отмене постановлений от 16.06.2010 N 00344084, N 0335383, от 07.07.2010 N 384/06/106Д, N 384/06/10/ю, взыскании денежных средств

при участии:

от заявителя: Иванова И.И. по дов. от 17.06.2010, паспорт 45 10 318082

от ответчиков:

1) Базоев Х.К. по дов. от 09.11.2010 N 05-13/039812, паспорт 45 08 466004 2) Маркелов А.О. по дов. от 11.01.2011 N5, уд. УР N 506493

УСТАНОВИЛ

ООО "Марьяж-А" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановлений ИФНС России N 19 по г. Москве от 07.07.2010 N 384/06/10/Д и N 384/06/10/Ю привлечении о к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ и постановлений ИФНС России N 49 по г. Москве от 16.06.2010 N 0335383 и N 00344084 о привлечении о к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 17.11.2010 прекращено производство по делу N А40-100038/10-21-558 в части оспаривания постановления ИФНС России N49 по г.Москве N0335383 от 16.06.2010 и постановления ИФНС России N19 по г.Москве N384/06/10/Д от 07.07.2010.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2010, принятым по данному делу, удовлетворены требования ООО "Марьяж-А" (далее - Общество) о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 19 по г. Москве от 07.07.2010 N 384/06/10/Ю о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ и постановления ИФНС России N 49 по г. Москве от 16.06.2010 N 00344084 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции исходил из процессуальных нарушений допущенных налоговыми органами при привлечении Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России N 19 по г.Москве в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал, что суд первой инстанции необоснованно восстановил пропущенный заявителем срок на обжалование постановления. Полагает, что ИФНС России N 19 не нарушен закон, не указав часть статьи 14.5 КоАП РФ на основании которой заявителе привлекается к административной ответственности.

Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве также подана апелляционная жалоба на указанное решение суда, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на пропуск заявителем срока на обжалование постановления по делу об административном правонарушении.

Отзывы на апелляционные жалобы не представлены.

В судебном заседании представитель ИФНС России N 19 по г. Москве доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей сторон, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 21.05.2010 ИФНС России N 49 по г.Москве проведена проверка парикмахерской, расположенной по адресу: г. Москва, Открытое шоссе, д.24, корп.11, принадлежащей ООО "Марьяж-А".

При проведении проверки ИФНС России N 49 по г.Москве установлено, что при оплате услуг по стрижке волос стоимостью 500 рублей ККТ применялась, чек отпечатан и выдан на руки. В ходе проверки также установлено, что используемая обществом ККТ АМС-100-Ф (заводской N 20262910) исключена из Государственного реестра.

По итогам проверки ИФНС России N 49 по г.Москве составлен акт от 21.05.2010 N 0334218 (т. 1 л.д.93-94).

ИФНС России N 49 по г.Москве в отношении ООО "Марьяж-А" 07.06.2010 составлен протокол об административном правонарушении N 0034084 (т. 1 л.д. 97-98).

Постановлением ИФНС России N 49 по г.Москве от 16.06.2010 N 0034084 ООО "Марьяж-А" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

В период с 25.05.2010 по 23.06.2010 ИФНС России N 19 по г. Москве проведена проверка полноты оприходования (неполного оприходования) в кассу ООО "Марьяж-А" наличных денежных средств за период с 01.01.2010 по 25.05.2010.

При проведении проверки ИФНС России N 19 по г. Москве установлено, что первичная фискализация ККТ АМС-100-Ф (заводской N 20262910) состоялась 01.04.2003. Срок амортизации истек 01.04.2010, в связи с чем, инспекция пришла к выводу, что общество осуществляло наличные денежные расчеты без применения ККТ на сумму 170 850,00 руб.

По итогам проверки ИФНС России N 19 по г. Москве составлен акт от 23.06.2010 N 384/06/10 (т. 1 л.д.117).

ИФНС России N 19 по г. Москве в отношении ООО "Марьяж-А" 23.06.2010 составлен протокол об административном правонарушении N 0000655 (т. 1 л.д. 119).

Постановлением от 07.07.2010 N 384/06/10/Ю (т. 1 л.д. 123) ООО "Марьяж-А" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Считая данные постановления незаконными и необоснованными, Общество обжаловало их в арбитражный суд в порядке главы 25 АПК РФ.

Сроки подачи заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, установленные ч. 2 ст. 208 АПК РФ судом первой инстанции восстановлены обоснованно.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности оспариваемых постановлений.

Постановлением ИФНС России N 49 по г.Москве от 16.06.2010 N 0034084 ООО "Марьяж-А" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Согласно ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе, согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ, знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами.

Законным представителем юридического лица как установлено ст. 25.4 КоАП РФ, является его руководитель, а также лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В соответствии ст. 26.2 КоАП РФ, протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Как видно из материалов дела и достоверно установлено судом, протокол об административном правонарушении N 0034084 от 07.06.2010 в отношении ООО "Марьяж-А" ИФНС России N 49 по г.Москве составлен с участием и.о. генерального директора Ивановой И.И., т.е. лица, не являющегося в силу ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законным представителем юридического лица.

Имеющийся в деле приказ о назначении Ивановой И.И. исполняющим обязанности генерального директора ООО "Марьяж-А" (т. 1 л.д. 72) свидетельствует о реализации гендиректором своих полномочий в порядке трудовых правоотношений, в то время как Устав данного общества не предусматривает такого порядка наделения лица полномочиями законного представителя общества.

Так, в разделе 8 Устава, ООО "Марьяж-А" предусмотрено, что в качестве законного представителя общества может быть только его генеральный директор, который назначается на эту должность, большинством акционеров, участвовавших на общем собрании (п. 5.4 Устава). Иной порядок наделения лица исполняющего обязанности генерального директора полномочиями законного представителя Общества, в том числе путем издания приказа генеральным директором, Устав ООО "Марьяж-А" не предусматривает.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, полномочия Ивановой И.И. на представление интересов Общества при составлении протокола об административном правонарушении документально не подтверждены.

При этом достоверных доказательств о наличии полномочий у указанного лица на представление интересов Общества в административном деле не представлено.

Кроме того, в материалах дела также отсутствуют и административным органом не представлены доказательства надлежащего извещения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, и его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, административным органом нарушены установленные ст. ст. 25.1 и 25.4 КоАП РФ требования, поскольку протокол N 0034084 от 07.06.2010 об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя заявителя, при отсутствии сведений о надлежащем извещении о времени и месте составления протокола.

Тем самым указанное лицо было лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, поскольку не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении прав заявителя как участника производства по делу об административном правонарушении, поскольку не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 N 10 допущенные административным органом нарушения порядка привлечения к административной ответственности заявителя являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления, так как указанные нарушения носят существенный характер и возможность устранения этих недостатков в ходе судебного разбирательства отсутствует.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления от 16.06.2010 N 0034084 ИФНС России N 49 по г. Москве.

Постановлением ИФНС России N 19 от 07.07.2010 N 384/06/10/Ю ООО "Марьяж-А" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере тридцати тысяч рублей.

Статья 14.5 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники.

При этом с 01.01.2010 вступила в силу новая редакция указанной нормы Кодекса, содержащая две части.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ходе производства по делу об административном правонарушении ИФНС России N 19 по г. Москве допущено процессуальное нарушение требований КоАП РФ.

В протоколе об административном правонарушении от 23.06.2010 N 0000655 и в оспариваемом постановлении от 07.07.2010 N384/06/10/Ю о привлечении Общества к административной ответственности не указано, на основании какой части статьи 14.5 КоАП РФ Общество привлечено к административной ответственности.

Как указывалось выше, статья 14.5 КоАП РФ содержит две части, ни одна из которых не указана налоговым органом в постановлении о привлечении к ответственности.

Таким образом, ответчиком не дана квалификация правонарушения, что является основанием для признания указанного постановления незаконным.

На это обращено внимание судов в Постановлении Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в пункте 9 которого указано, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо оно принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании постановления незаконным и отмене.

Согласно ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о незаконности оспариваемого постановления от 07.07.2010 N 384/06/10/Ю ИФНС России N 19 по г. Москве.

Судом первой инстанции верно указано на то, что требования заявителя о взыскании с ответчика уплаченных административных штрафов в размере 63 000 рублей не подлежат удовлетворению, поскольку в силу п. 5 ст. 3.5 КоАП РФ подлежит уплате в федеральный бюджет. Оплата административных штрафов произведена заявителем в бюджет, и подлежат возврату в установленном законом порядке.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении возмещения расходов на оплату услуг представителя в сумме 8 000 руб. в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 АПК РФ, расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 г. N 62 "О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации" со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной (пункт 5.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14).

По смыслу Постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 г. N 100/10 суду при рассмотрении вопроса о взыскании судебных издержек необходимо установить:

- наличие доказательств, подтверждающих факт понесенных расходов;

- соответствие их размера стоимости аналогичных услуг в регионе;

- наличие возражений против заявленных судебных расходов и доказательств их чрезмерности.

п. 2 ст. 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя взыскиваются только в случае, если они понесены лицом, в пользу которого принят судебный акт, то есть, учитывая положения главы 39 ГК РФ (ст. 783 ГК РФ в части правового регулирования возмездного оказания услуг содержит отсылку к общим положениям о подряде, в т.ч. ст. 720 ГК РФ, предусматривающей составление документа, удостоверяющего приемку - акта) для взыскания расходов необходимо подтвердить, что услуга фактически оказана и принята заказчиком (истцом), доказательством этого будет являться составленный и подписанный сторонами договора акт оказанных услуг, отсутствие такого акта, даже при наличии оплаты за оказанные услуг (предварительной оплаты), не свидетельствует о безоговорочном принятии услуг по представлению интересов заказчика в суде и невозможности в будущем отказа от таких услуг с последующим возвратом уплаченной по договору денежной суммы. При этом, в случае взыскания с ответчика судебных расходов при отказе от услуги и возврате перечисленных денежных средств истец получит неосновательное обогащение. Тем самым до момента составления акта у суда отсутствуют основания для выводов о том, что услуги исполнителя оказаны и приняты, а перечисленные средства являются их оплатой (доверитель может уменьшить сумму вознаграждения, предъявить претензии по качеству оказанных услуг и т.д.).

Таким документов суду первой инстанции не предоставлено.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2010 по делу N А40-97081/10-119-539 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Б.С. Веклич Э.В. Якутов