Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 08АП-10828/2010

город Омск

08 февраля 2011 г.

Дело N А75-6520/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мироновой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10828/2010) общества с ограниченной ответственностью "Стандарт" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 20.10.2010 по делу N А75-6520/2010 (судья Подгурская Н.И.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стандарт" (ОГРН 1057200853665, ИНН 7202140892)

к обществу с ограниченной ответственностью "Электрострой-Западная Сибирь" (ОГРН 1028600952709, ИНН 8603069293)

о взыскании 10 506 143 руб. 32 коп.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Электрострой-Западная Сибирь"

к обществу с ограниченной ответственностью "Стандарт"

о взыскании 4 979 390 руб. 80 коп.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Альянс групп" (ОГРН 1086672018289, ИНН 6672275656); закрытое акционерное общество "Инженерно-строительная компания Союз-Сети" (ОГРН 1067760541859, ИНН 7702627109);

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Стандарт" - генеральный директор Загребин И.Ю. (паспорт), представитель Четвериков С.Д. (паспорт, доверенность от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011);

от общества с ограниченной ответственностью "Электрострой-Западная Сибирь" - представитель Бучельников В.А. (паспорт, доверенность от 18.08.2010 сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью "Альянс групп" - представитель не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества "Инженерно-строительная компания Союз-Сети" - представитель не явился, извещено;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стандарт" (далее - ООО "Стандарт", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Электрострой-Западная Сибирь" (далее - ООО "Электрострой-Западная Сибирь", ответчик) о взыскании 10 506 143 руб. 32 коп. задолженности за выполненные по договору N 7/2009 от 08.07.2009 работы.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009 работ.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ООО "Электрострой-Западная Сибирь" обратилось в суд со встречным иском о взыскании 4 979 390 руб. 80 коп. задолженности по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009.

Требование мотивировано не выполнением истцом предварительно оплаченных работ по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 20.10.2010 по делу N А75-6520/2010 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. С ООО "Стандарт" в пользу ООО "Электрострой-Западная Сибирь" взыскано 4 979 390 руб. 80 коп. основного долга, 47 896 руб. 95 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Стандарт" в апелляционной жалобе просит его отменить. принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции в протоколе судебного заседания от 15.09.2010 не отражено ходатайство истца о допросе свидетеля Рользинга Д.Н., являющегося уполномоченным лицом по осуществлению надзора и контроля за ходом строительства объекта.

Считает, что представленные в материалы дела акты формы КС-2, справки формы КС-3 и гарантийное письмо являются надлежащими доказательствами выполнения истцом работ.

Утверждает, что судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств по встречному иску.

От ООО "Электрострой-Западная Сибирь" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителей в суд не обеспечили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции находит возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела постановления N 201000080/25 от 09.12.2010 о возбуждении уголовного дела.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Постановление N 201000080/25 от 09.12.2010 о возбуждении уголовного дела не было представлено им в суд первой инстанции ни при подаче искового заявления, ни в последующие заседания.

Поскольку истец документально не доказал невозможность представления обозначенного выше документа в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о его приобщении к материалам дела.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, не нашёл оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 08.07.2009 между ООО "Стандарт" (субподрядчик) и ООО "Электрострой-Западная Сибирь" (подрядчик) заключен договор N 7/2009, предметом которого являлась отсыпка площадки ОРУ 500 кВ на ПС 500 кВ "Магистральная".

В соответствии с пунктом 3.1 договора N 7/2009 от 08.07.2009 цена строительства определена протоколом согласования договорной цены (приложение N 1) и составляет 29 304 000 руб., в том числе НДС - 18% 4 470 101 руб. 69 коп.

Пунктом 5.1.1 договора N 7/2009 от 080.7.02009 стороны согласовали сроки строительства объекта: начало работ 08.07.2009, окончание работ 08.09.2009.

Суд первой инстанции обоснованно признал договор подряда N 7/2009 от 08.07.2009 заключенным, применив к нему положения Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку стороны достигли соглашения по всем существенным для договора подряда условиям, договор подписан уполномоченными лицами, действующему законодательству условия договора не противоречат.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанные положения конкретизированы в разделе 4 договора N 7/2009 от 08.07.2009, согласно которому истец не позднее 22 числа отчетного месяца составляет акт приемки выполненных работ формы КС-2 в 4-х экземплярах и представляет его на подпись уполномоченным представителям ответчика на строительной площадке с приложением комплекта необходимой документации в 2-х экземплярах. Также в сроки согласованные с ответчиком истец составляет справку о стоимости выполненных работ формы КС-3 в 3-х экземплярах и расшифровку стоимости выполненных работ и затрат в 4-х экземплярах, подписывает, скрепляет печатью и направляет на подписание ответчику. В течение 5 дней после подписания ответчиком актов формы КС-2 и справки формы КС-3, истец предъявляет ответчику счет-фактуру для оплаты. Ежемесячно, не позднее 15 числа месяца, следующего за отчетным ответчик составляет и подписывает акт сверки взаимных расчетов с ответчиком. В случае наличия разногласий составляется протокол разногласий. Оплата за выполненные работы производиться на основании подписанных сторонами акта формы КС-2 и справки формы КС-3, согласованной с заказчиком, в течение 15 дней с момента получения на счет ответчика денег от заказчика.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В обоснование факта выполнения работ на сумму 23 606 133 руб. 64 коп. истец представил акты формы КС-2 N 1 и 2 от 25.10.2009, справку формы КС-3 N 1 от 25.10.2009 (том 1, л.д. 41-47, том 1, л.д. 55), а также акты формы КС-2 N 1 и 2 от 25.11.2009, справку формы КС-3 N 1 от 25.11.2009 (том 1, л.д. 48-54).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ указанные документы, суд апелляционной инстанции считает, истцом не представлено надлежащих доказательств факта выполнения работ на указанную сумму.

Акты формы КС-2 N 1 и 2 от 25.10.2009, справку формы КС-3 N 1 от 25.10.2009 (том 1, л.д. 41-47, том 1, л.д. 55) составлены истцом в одностороннем порядке. Доказательств извещения ответчика о необходимости явки для осмотра и принятия работ по актам формы КС-2 N 1 и 2 от 25.10.2009, справку формы КС-3 N 1 от 25.10.2009 (том 1, л.д. 41-47, том 1, л.д. 55) не представлено, отметок на указанных документах, свидетельствующих об их вручении или направлении в адрес ООО "Электрострой-Западная Сибирь", равно как и доказательств отказа ответчика от их подписания, истцом не представлено.

Акты формы КС-2 N 1 и 2 от 25.11.2009, справка формы КС-3 N 1 от 25.11.2009 (том 1. л.д. 48-54, 56) свидетельствуют о приемке работ, выполненных на основании самостоятельного обязательства между ответчиком (генподрядчиком) и ЗАО "ИСК "Союз-Сети" (заказчиком), в связи с чем также не могут являться надлежащими доказательствами выполнения работ именно истцом (субподрядчиком) в рамках договора N 7/2009 от 08.07.2009.

Несостоятельны доводы истца о том, что данные о выполненных ответчиком и принятых его заказчиком объемах работы основаны истцом на его документах по отсыпке кустовой площадки, поскольку ведомость объема выполненных земляных работ (том 2, л.д. 23) не подписана ответчиком.

Ссылка истца на гарантийное письмо ответчика от 06.10.2009 в подтверждение факта выполнения ООО "Стандарт" подрядных работ на сумму 23 606 133 руб. 64 коп., не принимается судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Письмо ООО "Электрострой-Западная Сибирь" от 06.10.2009 носит информационный характер, указывает на то, сто ООО "Стандарт" ведет работы по отсыпке площадки ОРУ 500кВ на ПС 500кВ согласно договору N 7/2009 от 08.07.2009; цена договора составляет 29 304 000 руб., в том числе НДС - 18%, 4 470 101 руб. 69 коп. Оплата ответчиком объёма выполненных работ истцу будет производиться равномерно и в полном объёме, согласно актам о приёмке выполненных работ формы КС-2 (том 3, л.д. 2).

Однако, данное письмо составляет внутреннюю переписку между ООО "Электрострой-Западная Сибирь" и ООО "Ресотраст", в связи с чем по правилам статьи 68 АПК РФ является недопустимым доказательством выполнения работ ООО "Стандарт". Более того, в письме от 06.10.2009 не зафиксирован объём и стоимость выполненных истцом работ, а лишь содержится ссылка, что оплата выполненных работ будет производиться согласно актам о приёмке выполненных работ формы КС-2.

Также не являются допустимыми доказательствами выполненных работ на указанную истцом сумму по правилам статьи 68 АПК РФ письма истца, протокол совещания от 07.04.2010, поскольку они прямо не свидетельствуют об объеме работ, выполненных истцом, а лишь указывают на то, что договорные отношения между сторонами имели место быть.

Реестры путевых листов на заказанную в сторонних организациях технику, путевые листы на свою технику, фотографии кустовой площадки, договоры со сторонними организациями на поставку песка, товарные накладные не свидетельствуют о том что истцом выполнялись работы именно по отсыпке площадки ОРУ 500кВ на ПС 500кВ, согласно договору N 7/2009 от 08.07.2009 в вышеуказанном объеме, а лишь подтверждают факт осуществления истцом обычной хозяйственной деятельности по реализации уставных целей ООО "Стандарт".

Иных доказательств, подтверждающих факт выполнения истцом работ на сумму 23 606 133 руб. 64 коп. ООО "Стандарт" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "Стандарт" о взыскании с ООО "Электрострой-Западная Сибирь" 10 506 143 руб. 32 коп. основного долга за выполненные по договору N 7/2009 от 08.07.2009 работы.

Ответчиком заявлено встречное исковое требований о взыскании о взыскании 4 979 390 руб. 80 коп. задолженности по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009.

Требование мотивировано не выполнением истцом предварительно оплаченных работ по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009.

Ответчиком в качестве предоплаты по договору N 7/2009 от 08.07.2009 перечислено на расчетный счет истца 13 099 990 руб. 32 коп., что не оспаривается сторонами и подтверждается следующими платежными поручениями: N 923 от 09.07.2009 на сумму 4 000 000 руб.; N 1176 от 18.08.2009 на сумму 3 299 988 руб.; N 1330 от 10.09.2009 на сумму 100 002,32 руб.; N 1334 от 10.09.2009 на сумму 900 000 руб.; N 1519 от 05.10.2009 на сумму 600 000 руб.; N 2012 от 09.12.2009 на сумму 700 000 руб.; N 2103 от 24.12.2009 на сумму 2 000 000 руб.; N 459 от 15.03.2010 на сумму 1 500 000 руб. (том 1, л.д. 112-119).

Как указывалось выше, по условиям договора N 7/2009 от 08.07.2009 истцом должна была быть произведена отсыпка площадки ОРУ 500кВ на ПС 500кВ с объемом завезенного грунта 39 000 куб.м. в срок до 08.09.2009.

Ответчиком приняты произведенные ООО "Стандарт" работы в объеме 16 990 куб.м. на сумму 8 120 5 99 руб. 22 коп., о чем свидетельствует акт формы КС-2 N 1 от 26.11.2009, справка формы КС-3 N 2 от 26.11.2009 (том 1, л.д. 93-97).

В связи с тем, что к указанному сроку (08.09.2009) работы истцом не были выполнены в полном объеме, ответчик вынужден был выполнять работы самостоятельно, а также привлек выполнению работ ООО "Альянс Групп" (договор от 25.10.2009).

25.11.2009 согласно акту приемки выполненных работ за ноябрь 2009 года формы КС-2 ООО "Альянс-Групп" произвел отсыпку песка на кустовую площадку в объеме 22 247 куб.м. (том 2, л.д. 120-134).

Таким образом, ООО "Электрострой-Западная Сибирь" документально подтвержден факт выполнения работ.

Учитывая ранее перечисленные ответчиком денежные средства на расчетный счет истца в качестве аванса за выполненные работы (13 099 990 руб. 32 коп.) и стоимость фактически принятых ответчиком работ по договору (8 120 599 руб. 52 коп.) задолженность истца перед ответчиком составила 4 979 390 руб. 80 коп.

В соответствии с частью 3 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ответчик, ссылаясь на положения названной статьи в связи с привлечением ООО "Альянс-Групп" для отсыпки песка в объемах, не выполненных истцом по договору субподряда, указал на то, что он не отказывался от заключенного с истцом договора субподряда, поскольку названым договором было предусмотрено выполнение других работ, которые надлежало выполнить истцу.

Из пункта 2.1 договора N 7/2009 от 08.07.2009 следует, что действительно, кроме отсыпки площадки грунтом в количестве 39 000 метров кубических, истец должен был выполнить и другие работы, в том числе отсыпку территории площадки щебнем, за который он получил предоплату.

Между тем, отсутствие отказа ответчика от договора субподряда не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 4 979 390 руб. 80 коп. задолженности по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009 в связи с не выполнением истцом предварительно оплаченных работ по договору субподряда N 7/2009 от 08.07.2009.

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено встречное исковое требование о взыскании с ООО "Стандарт" 4 979 390 руб. 80 коп. задолженности.

В апелляционной жалобе истец указывает на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, а именно статьи 161 АПК РФ, выразившееся в нарушении процессуального порядка реагирования суда на заявление о фальсификации доказательства.

Так, ООО "Стандарт" в порядке части 1 статьи 161 АПК РФ подано в суд первой инстанции заявление о фальсификации всех доказательств, представленных в обоснование встречного иска.

По смыслу статьи 161 АПК РФ следует, что ответчик должен указать в заявлении, какие конкретно документы сфальсифицированы в какой части.

Поскольку ответчик не конкретизировал, какие именно документы и в какой части он считает сфальсифицированными, суд первой инстанции обоснованно отказал в проверке заявления о фальсификации доказательств.

Ссылка истца на отсутствие в материалах дела протокола заседания суда первой инстанции от 15.09.2010, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство не является безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, тем более, что указанный протокол имеется в материалах дела - том 2, л.д.71.

Кроме того, истец не обосновал каким образом отсутствие протокола судебного заседания от 15.09.2010 влияет на обжалуемый судебный акт.

Довод ООО "Стандарт" о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетеля Рользинга Д.Н. в подтверждение того факта, что истцом выполнены работы в полном объеме, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку заявитель не обосновал каким образом названное лицо, являющееся в спорный период уполномоченным представителем ЗАО "ИСК "Союз-Сети" (заказчик) на приемку работ от ООО "Электрострой-Западная Сибирь" (генподрядчик), может свидетельствовать о факте выполнения и приемки работ между ответчиком (генподрядчик) и истцом (субподрядчик).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, по указанным выше основаниям.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 20 октября 2010 года по делу N А75-6520/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Т.А. Зиновьева