Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-32764/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-32764/2010

г.Москва

Дело N А40-80742/10-146-395

02 февраля 2011 г.

N 09АП-32764/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей: Лепихина Д.Е. и Бекетовой И.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Старко"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.11.2010

по делу N А40-80742/10-146-395, судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ООО "Старко"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "РЕТАЙЕР ХАУС", 2) ООО "ЛУКОЙЛ-Центрнефтепродукт", 3) ОАО "ЛУКОЙЛ"

о признании незаконным решения от 27.04.2010 N АГ/1243,

при участии:

от заявителя:

Кириллов В.В. по дов. от 22.06.2010, паспорт 57 03 258561;

от ответчика:

Хомкалова М.Г. по дов. от 20.10.2010 N ИА/35877, уд. N 1293;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) Мартемьянов В.В. по дов. от 29.11.2010 N Ю-7588, паспорт 45 05 997935;

УСТАНОВИЛ

ООО "Старко" (далее- Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее- ФАС России) от 27.04.2010 N АГ/1243, принятого по ходатайству Общества от 23.12.2009 N 101 о даче предварительного согласия на совершение сделки по приобретению доли в уставном капитале ООО "РЕТАЙЕР ХАУС", составляющей 100% от его величины, а также об обязании ответчика устранить допущенные нарушения.

Решением от 02.11.2010 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ. Суд указал, что оспариваемое решение ответчика соответствует законодательству о конкуренции и не нарушает права и интересы Общества, соответствующее ходатайство которого было рассмотрено антимонопольным органом с соблюдением установленного порядка.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование ссылается на нарушение судом норм материального права, а именно, неправильное истолкование положений п.15 ч.5 ст.32, п.5 ч.2 ст.33 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что, в свою очередь, повлияло на выводы суда, которые, по мнению подателя жалобы не соответствуют закону.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ЛУКОЙЛ- Центрнефтепродукт" поддерживает изложенные в ней доводы, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным решения ФАС России от 27.04.2010 N АГ/1243. Полагает, что заявитель представил все необходимые и достаточные документы для осуществления антимонопольным органом предварительного контроля в целях определения степени влияния заявляемой сделки на состояние конкуренции.

ОАО "ЛУКОЙЛ" в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции принятым с нарушением норм действующего законодательства и подлежащим отмене, а заявленные требования- подлежащими удовлетворению. Указывает, что ФАС России не уведомляло заявителя в установленные сроки об отсутствии необходимых документов для рассмотрения вышеназванного ходатайства Общества, однако, пришло к выводу о возможном факте ограничения конкуренции при неполном комплекте представленных документов, что, по мнению третьего лица, является нарушением требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ФАС России и ООО "РЕТАЙЕР ХАУС" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представили.

Представители ООО "РЕТАЙЕР ХАУС", ООО "ЛУКОЙЛ-Центрнефтепродукт", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении рассмотрения дела не представили. В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ЛУКОЙЛ-Центрнефтепродукт" просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ, с учетом мнения явившихся сторон и третьего лица, дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в ней, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ОАО "ЛУКОЙЛ" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы заявителя, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционным судом отклонено ходатайство заявителя об отказе от иска в части обязания ФАС России принять по ходатайству одно из решений, предусмотренных пунктами 1 и 4 части 2 статьи 33 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон о защите конкуренции), о чем отражено в протоколе судебного заседания от 26.01.2011., исходя из следующего.

Предметом настоящего спора является решение Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее- ФАС России) от 27.04.2010 N АГ/1243, принятое по ходатайству Общества от 23.12.2009 N 101 о даче предварительного согласия на совершение сделки по приобретению доли в уставном капитале ООО "РЕТАЙЕР ХАУС", составляющей 100% от его величины.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться в том числе, указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Исходя из смысла приведенных норм, требование Общества об обязании ФАС России принять по ходатайству одно из решений, предусмотренных пунктами 1 и 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции, вытекает из п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ и является одним из способов восстановления нарушенного права, который, к тому же, определяется судом самостоятельно, исходя из конкретных обстоятельств дела.

Кроме того, согласно ст.49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Таким образом, учитывая, что в данном случае заявление Общества не связано с отказом от рассмотрения заявленного предмета иска, коллегия не усматривает правовых оснований для применения положений ст.49 АПК РФ, которые предполагают отмену обжалованного решения в части.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ суд.

Оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав объяснения представителей сторон и третьего лица, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, ООО "Старко", ОАО "ЛУКОЙЛ" (владелец доли, составляющей 0,1% от величины уставного капитала ООО "РЕТАЙЕР ХАУС") и ООО "ЛУКОЙЛ-Центрнефтепродукт", также входящее в одну группу лиц с ОАО "ЛУКОЙЛ" по признаку, указанному в пункте 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (владелец доли, составляющей 99,9% от величины уставного капитала ООО "РЕТАЙЕР ХАУС"), планировалось заключение договоров купли-продажи долей в уставном капитале ООО "РЕТАЙЕР ХАУС" (основной вид деятельности- финансовое посредничество), в совокупности составляющих 100% от величины уставного капитала данного общества.

25.12.2009 ООО "Старко" обратилось в Федеральную антимонопольную службу с ходатайством от 23.12.2009 N 101 о получении предварительного согласия на совершение сделки по приобретению доли в уставном капитале Общества с ограниченной ответственностью "РЕТАЙЕР ХАУС", составляющей 100% от его величины (вх. N 58921).

Участниками ООО "Старко" являются: Компания "Гирван Трейдинг Лимитед" -33%, Компания "Иболя Мэнэджмент Лтд" - 33%, Компания "Килмора Мэнэджмент Лимитед" - 33%, ООО "ПрофБизнес" - 1%, однако, заявителем не была представлена информация об участниках Компаний "Иболя Мэнэджмент Лтд", "Килмора Мэнэджмент Лимитед", "Гирван Трейдинг Лимитед".

ФАС России в Компании "Иболя Мэнэджмент Лтд", "Килмора Мэнэджмент Лимитед", "Гирван Трейдинг Лимитед" были направлены запросы от 19.02.2010 N АГ/4396, N АГ/4397, N АГ/4398 о представлении перечня всех участников компаний с указаниями принадлежащих каждому участнику компаний размера доли в уставном капитале и его местонахождение; сведений о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами долей компаний.

Однако запрошенная информация в ФАС России не поступила.

Руководствуясь статьями 28, 33 Закона о защите конкуренции, Федеральная антимонопольная служба рассмотрела ходатайство ООО "Старко" и приняла решение от 27.04.2010 N АГ/1243 об отказе в его удовлетворении.

В обоснование принятого решения ответчик указал, что вместе с ходатайством не предоставлены сведения, предусмотренные пунктом 15 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции, то есть информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, зарегистрированных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (оффшорные зоны).

Считая данное решение незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативно-правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также, устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, права и законные интересы заявителя, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы права, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что ответчик доказал соответствие оспариваемого акта (решения) нормам законодательства, регулирующего спорные правоотношения, а выводы суда об отсутствии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, соответствуют обстоятельствам дела.

Как установлено в апелляционном суде, суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, с учетом положений статей 64, 68, 71, 75 АПК РФ, а также, правильно применив нормы материального права, регулирующего возникший спор, сделал обоснованный вывод о наличии у ответчика правовых оснований для принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

Поддерживая означенные выводы суда, коллегия исходит из следующего.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст.ст.22, 33 Закона о защите конкуренции, п.1, пп.5.3.3.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, и в соответствии с Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 20.09.2007 N 294.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 28, пункту 3 части 1 статьи 32 Закона о защите конкуренции сделки по приобретению долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, если заявитель (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества совершаются при условии получения предварительного согласия антимонопольного органа.

Как правомерно установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, показатели суммарной балансовой стоимости активов приобретателя и продавцов долей в уставном капитале ООО "РЕТАЙЕР ХАУС" и их групп лиц, суммарная стоимость имущества продавца и его группы лиц, определенная на основании бухгалтерской отчетности на последний отчетный период, превышали размеры соответствующих величин, указанных в части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган принимает решение об отказе в удовлетворении ходатайства если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки иного действия) или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

В силу пункта 15 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции одновременно с ходатайством в антимонопольный орган предоставляются сведения о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, зарегистрированных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (оффшорные зоны).

К поданному в Федеральную антимонопольную службу ходатайству от 23.12.2009 N 101 заявителем были приложены документы и информация в соответствии с пунктами 1-8, 11-14, 16 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции, по форме, утвержденной в соответствии с частью 7 статьи 32 Закона о защите конкуренции приказом ФАС России от 17.04.2008 N 129.

В том числе к ходатайству заявителя в антимонопольный орган были представлены запросы Общества от 15.07.2009, адресованные Компании "Гирван Трейдинг Лимитед", Компании "Иболя Мэнэджмент Лтд" и Компании "Килмора Мэнэджмент Лимитед", о предоставлении информации об участниках (акционерах) компании и об участии компаний в уставных капиталах лиц, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации.

Также к ходатайству приложены ответы на данные запросы, в которых указанные лица сообщали, что запрашиваемая их зависимым обществом информация не подлежит разглашению в какой бы то ни было форме.

Таким образом, существенные сведения о компаниях - участниках стороны сделки у антимонопольного органа отсутствовали.

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом в соответствии с требованиями законодательства надлежащим образом мотивирована необходимость запрошенных сведений для принятия решения по существу поданного ходатайства.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции основаниями для отказа в даче согласия на совершение сделки являются следующие обстоятельства:

- если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции (в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения заявителя либо доминирующего положения лица, которое будет создано в результате осуществления заявленных в ходатайстве сделки, иного действия);

- если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной;

- если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Таким образом, представление информации о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, является обязанностью лица, обратившегося в антимонопольный орган за получением предварительного согласования на совершение сделки. При этом документы и информация, прямо перечисленные в части 5 стати 32 Закона о защите конкуренции, в том числе вышеуказанная информация, являются существенными для принятия решения по ходатайству.

В то же время, по смыслу положений Закона о защите конкуренции, информация об участниках (акционерах) компаний и об участии компаний в уставных капиталах лиц, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации, является существенной для решения вопроса о возможности наступления последствий в виде ограничения конкуренции.

Таким образом, как правомерно установлено судом первой инстанции, в отсутствие информации об участниках Компаний "Иболя Мэнэджмент Лтд", "Килмора Мэнэджмент Лимитед", "Гирван Трейдинг Лимитед" у антимонопольного органа не имелось возможности установить, повлечет ли совершаемая Обществом сделка ограничение конкуренции.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, отказ антимонопольного органа в удовлетворении ходатайства Общества от 23.12.2009 N 101 о даче предварительного согласия на совершение сделки по приобретению доли в уставном капитале ООО "РЕТАЙЕР ХАУС", составляющей 100% от его величины, представляется законным и обоснованным.

Исходя из вышесказанного, доводы подателя жалобы и третьих лиц о представлении заявителем всех необходимых и достаточных документов для осуществления антимонопольным органом предварительного контроля в целях определения степени влияния заявляемой сделки на состояние конкуренции коллегией отклоняются как необоснованные.

Таким образом, коллегия считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат оснований, влекущих отмену решения, а дают иную оценку собранным по делу доказательствам и иное толкование норм права, которым была дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

При этом доводы Общества о неверном толковании п.15 ч.5 ст.32, п.5 ч.2 ст.33 Закона о защите конкуренции не нашли своего подтверждения в апелляционном суде.

С учетом изложенного, коллегия полагает, что в данном случае не установлена совокупность оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.11.2010 по делу N А40-80742/10-146-395 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Д.Е. Лепихин И.В. Бекетова