Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-32899/2010

город Москва

Дело N А40-84310/10-23-715

02 февраля 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.02.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кораблевой М.С. судей: Красновой С.В., Тихонова А.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Нефедовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

товарищества собственников жилья "Кривоколенный-9"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2010, принятое судьей Барановой И.В.,

по делу N А40-84310/10-23-715

по иску товарищества собственников жилья "Кривоколенный-9"

к обществу с ограниченной ответственностью "БАРАВИ-ТЕ"

третье лицо: Департамент имущества города Москвы об обязании демонтировать конструкцию и запрете использовать общую долевую собственность собственников многоквартирного дома

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Никиткин Р.М. по доверенности от 14.05.2009

от ответчика: Гуренко С.Н. по доверенности от 28.05.2010

от третьего лица: Феофанова Н.О. по доверенности N Д/7047 от 20.12.2010

УСТАНОВИЛ

Товарищество собственников жилья "Кривоколенный - 9" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БАРАВИ-ТЕ" (далее - ответчик) об обязании демонтировать с фасада здания, расположенного по адресу: г.Москва, Кривоколенный пер., д.9 стр.1, конструкции оранжевого цвета, над входом в подвал с надписью "Продукты" и на углу здания и запретить ответчику использовать общую долевую собственность собственников многоквартирного дома по указанному адресу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен Департамент имущества города Москвы.

Решением суда от 12.11.2010 в удовлетворении иска отказано. Отказывая в иске, суд сослался на то обстоятельство, что истец не представил доказательства в обоснование исковых требований, не доказал нарушение прав и законных интересов собственников многоквартирного дома и право требования.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, на то, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Представители ответчика и третьего лица против доводов жалобы возражали, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В ходе судебного разбирательства к материалам дела по ходатайству ответчика приобщено распоряжение Префектуры ЦАО от 12.11.2010 N 3752-р.

По смыслу ч.ч.1,2 ст. 155 АПК РФ (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме; протокол является дополнительным средством фиксирования, в том числе, данных о наименовании арбитражного суда, рассматривающего дело, составе суда. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания; материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Как следует из обжалуемого решения суда, дело N А40-84310/10-23-715 рассмотрено судьей Барановой И.В. в судебном заседании 03.11.2010 года единолично при ведении протокола судебного заседания судьей (т.2, л.д.87-88). Между тем, протокол судебного заседания от 03.11.2010 подписан помимо судьи Барановой И.В. и секретарем Тропининой Л.И. (т.2, л.д.86). Из приобщенного судом первой инстанции к названному протоколу материального носителя аудиозаписи не следует, что протокол судебного заседания велся секретарем судебного заседания. В нарушение п.4 ч.2 ст.153 АПК РФ в судебном заседании судьей состав арбитражного суда не объявлен, не сообщено, кто ведет протокол судебного заседания.

По смыслу ч.5 ст. 155 АПК РФ протокол подписывается председательствующим в судебном заседании, секретарем судебного заседания или помощником судьи, который составлял протокол судебного заседания. Принимая во внимание, что протокол в письменной форме является дополнительным средством фиксирования, а аудиозаписью судебного заседания ведение протокола секретарем не подтверждается и согласно принятому судебному акту протокол велся судьей, апелляционный суд пришел к выводу о том, что протокол судебного заседания в графе "секретарь" подписан не тем лицом, которые указаны в ст.155 АПК РФ, лицом, не участвовавшем в судебном заседании.

Согласно п.6 ч.4 ст.270 АПК РФ основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является подписание протокола не теми лицами, которые указаны в статье 155 АПК РФ.

Определением от 26.01.2011 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-84310/10-23-715 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде.

Как следует из материалов дела, многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г.Москва, Кривоколенный пер. д.9 стр.1, на основании Распоряжения Префекта ЦАО г.Москвы от 14.04.2008 N 1394-р передан на баланс ТСЖ "Кривоколенный-9", что подтверждается актом приема-передачи здания от 04.06.2008.

Согласно Выписке из ЕГРП Департамент имущества г.Москвы является собственником подвальных помещений и помещений, расположенных на 1 этаже (свидетельство N 77-77-11/255/2005-082 от 17.11.2005). Жильцам дома по указанному адресу на праве собственности принадлежит около 2434,5 кв.м., Департаменту имущества г.Москвы - 495,6 кв.м., т.е. 1/5 доли в общем имуществе собственников многоквартирного дома.

26.04.2006 г. между Департаментом имущества г.Москвы (арендодатель) и ООО "БАРАВИ-ТЕ" (арендатор) был заключен договор аренды нежилого фонда N 1-530/06, во исполнение которого сроком до 15.09.2010 последнему был передан в аренду нежилой объект, общей площадью 92,20 кв.м, расположенный в указанном жилом доме.17.12.2007 между Департаментом и ООО "БАРАВИ-ТЕ" был заключен договор аренды нежилого фонда N 1-1226/007, во исполнение которого последнему был передан в аренду нежилой объект общей площадью 39,1 кв.м, подвальное помещение 19 а, комн.2, помещ.1, комн. 3,6,6а,8 на срок до 11.08.2008; дополнительным соглашением от 18.12.2008 договор продлен до 01.07.2010.

Ответчик использует арендуемые помещения под магазин "Продукты", в этой связи и размещены спорные конструкции оранжевого цвета с названием "Продукты".

Полагая, что сходы в подвал (помещение "а", площадью 3,9 кв.м и помещение "г", площадью 8,9 кв.м) являются общей долевой собственностью собственников многоквартирного дома, а согласия собственников на использование указанного схода в подвал и фасада здания для размещения спорных конструкций ответчик не получал, подобным использованием фасада дома существенно нарушаются права и законные интересы собственников многоквартирного дома, истец и обратился в арбитражный суд с настоящим иском, потребовав устранения нарушений его права.

Исследовав материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, третьего лица, оценив по правилам, предусмотренным ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает, что исковое заявление удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно п.п.1,2 ст. 247 ГК РФ владение и пользование имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия - в порядке, устанавливаемом судом. Участник долевой собственности имеет право на предоставление в его владение и пользование части общего имущества, соразмерной его доле, а при невозможности этого вправе требовать от других участников, владеющих и пользующихся имуществом, приходящимся на его долю, соответствующей компенсации.

В подтверждение того обстоятельства, что спорный сход в подвал относится к общей долевой собственности, истец ссылается на Распоряжение Префекта ЦАО г.Москвы от 10.02.2009 N 40. Между тем, на момент судебного разбирательства Распоряжением Префектуры ЦАО г.Москвы от 12.11.2010 N 3752-р сходы в подвал (помещение "а", площадью 3,9 кв.м и помещение "г", площадью 8,9 кв.м) - обслуживающие нежилые помещения, находящиеся в собственности города Москвы исключены из состава нежилых помещений, относящихся к общему имуществу в многоквартирном доме по адресу: Кривоколенный переулок, дом 9 строение 1.

По смыслу ч.1 ст.4, ч.1 ст.65 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом и должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По условиям заключенного с Департаментом имущества г.Москвы договора аренды (пункт 5.3.6) арендатор (ответчик) имеет право пользоваться общей собственностью здания (сооружения); имеет право установить на фронтальной части помещения вывеску со своим наименованием, а также право установить одну вывеску со своим наименованием на ограждении или воротах (пункт 5.3.5)

Из материалов дела следует и не опровергается истцом, что нежилые помещения, занимаемые ответчиком на основании договоров аренды, предоставлены арендодателем для использования под социальный продовольственный магазин, без права сдачи в субаренду, переуступки права и перепрофилирования. Магазин аккредитован Департаментом потребительского рынка и услуг города Москвы для организации торгового обслуживания льготных категорий граждан в социальных магазинах и является стороной по договору социального заказа по организации предприятий потребительского рынка и услуг, размещенных в радиусе шаговой (пешеходной) доступности.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65 АПК РФ доказательств возведения спорных конструкций при наличии несогласия собственников многоквартирного дома истец суду не представил.

Обращаясь в суд от имени жильцов многоквартирного дома, заявляя, что размещенными конструкциями существенно нарушаются их права, истец между тем, не представил в суд каких-либо доказательств, ни подтверждающих полномочия на обращение в суд от имени проживающих в доме граждан в защиту нарушенных прав, ни решения общего собрания собственников, принятого большинством голосов, из которого бы следовало несогласие с существующей вывеской, возведенной конструкцией на углу здания и необходимости их демонтировать. Следовательно, истец не доказал, что пользуясь проходом через спорные помещения, ответчик тем самым нарушает прав и законные интересы ТСЖ, жильцов.

Ссылка истца на его обязанность по принятию мер, необходимых для прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения и пользования (на пункт 4.2.7 Устава ТСЖ К-9), то в отсутствие письменного волеизъявления жильцов дома по конкретному вопросу: о демонтаже спорных конструкций, носящих информационно-опознавательный характер (сеть социальных объектов обслуживания населения) и не являющихся рекламными - в рассматриваемой ситуации признается апелляционным судом необоснованной.

Согласно п.2 ст.209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые интересы других лиц.

При таких обстоятельствах требования истца необоснованны и удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2010 по делу N А40-84310/10-23-715 отменить.

В иске товариществу собственников жилья "Кривоколенный-9" отказать.

Судебные расходы по госпошлине отнести на истца.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Кораблева

Судьи

С.В. Краснова А.П. Тихонов