Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-33682/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-33682/2010

г. Москва

Дело N А40-95642/10-21-497

02 февраля 2011 г.

N 09АП-33251/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей: Свиридова В.А., Москвиной Л.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Манохиной И.А.,

помощником судьи Марновой Ю.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Торговый дом ГИГИЕЯ", ООО "ФРУТОВИТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2010

по делу N А40-95642/10-21-497, принятое судьей Каменской О.В.,

по заявлению ООО "Торговый дом ГИГИЕЯ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительным решения,

третьи лица: ООО "ТК ДИТРЕЙД", Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет), ООО "Дмитровские овощи", ООО "ФРУТОВИТ", Департамент продовольственных ресурсов города Москвы

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Боглачев И.Ю., подов, от 02.08.2010, уд-ние N 8773;

от заинтересованного лица - Клименко Е.С. по дов. от 31.12.2010, уд-ние N 1082;

от третьих лиц - 1) Попова Н.И., по дов. от 09.08.2010, паспорт 45 00310697,

2) Рассказов В.Б. по дов. от 23.06.2010, уд-ние N 45518; 3) Успенский А.Г. по дов. от 02.06.2008, паспорт 46 00 628661; 4) Репин И.В. по дов. от 03.08.2010, паспорт 07 06 796155; 5) Хорошилова Л.С. по дов. от 12.01.2011, паспорт 45 05 132684.

УСТАНОВИЛ

ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" (далее заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по Москве, антимонопольный орган) от 12.05.2010 N 7-62/2009 от 12.05.2010 в части признания в действиях ООО "ТД "Гигиея" нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года, по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N 1, 8 путем поддержания цен на торгах.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Торговый дом ГИГИЕЯ", ООО "ФРУТОВИТ" подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда первой инстанции, заявленные требования удовлетворить.

ООО "Торговый дом ГИГИЕЯ" в обоснование доводов своей апелляционной указывает на наличие объективных причин невозможности снижения цен на торгах, ссылаясь при этом на расчет рентабельности исполнения государственных контрактов, что, по мнению заявителя, подтверждает отсутствие согласованных действий заявителя при участии в открытом аукционе, то есть отсутствие с его стороны нарушения п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции. Считает, что вывод суда первой инстанции о достижении заявителем цели заключения государственного контракта по максимальной цене противоречит фактическим обстоятельствам дела.

ООО "ФРУТОВИТ" в обоснование доводов своей апелляционной жалобы указывает, что участие во всех лотах минимум двух участников, снижение в каждом лоте аукциона цены и отсутствие лотов, по которым контракт был бы заключен по максимальной (начальной) цене, свидетельствует об ошибочном выводе суда первой инстанции о заключении контракта по максимальной (начальной) цене; выводы суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом предварительной договоренности участников аукциона, а также о том, что действия участников торгов являются самостоятельными и не зависят от обстоятельств в равной мере влияющих на все субъекты на соответствующем товарном рынке, не подтверждаются материалами дела. Также считает, что антимонопольным органом не доказано отсутствие в действиях участников аукциона признаков конкурентной борьбы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 20.01.2011 по 26.01.2011.

В судебном заседании представитель заявителя доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ООО "ФРУТОВИТ" доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объёме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований заявителя.

В судебном заседании представители ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК ДИТРЕЙД, Департамента продовольственных ресурсов города Москвы, доводы апелляционных жалоб заявителя и ООО "ФРУТОВИТ" поддержали в полном объёме, изложили свою позицию, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований заявителя.

В судебном заседании и представленных письменных объяснениях на апелляционную жалобу представитель УФАС по Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб -отказать, изложил свои доводы.

В судебном заседании представитель Департамента города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило обращение Департамента города Москвы по конкурентной политике относительно наличия признаков нарушения Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в действиях ООО "Дмитровские овощи", ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "ТК Дитрейд" при проведении открытого аукциона на право заключения государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09).

12.05.2010 антимонопольным органом в отношении ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" и ООО "ТК Дитрейд" вынесено решение по делу N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в действиях ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" и ООО "ТК Дитрейд" выявлены нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в согласованных действиях хозяйствующих субъектов при участии в открытом аукционе на право заключения - государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, путем поддержания цен на торгах.

Полагая, что решение антимонопольного органа N 7-62/2009 от 12.05.2010 в части признания в действиях ООО "ТД "Гигиея" нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" не соответствует действующему законодательству ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" обратилось в суд.

Вопреки утверждениям в апелляционных жалобах, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 2 указанной статьи Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласованными действиями в силу части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Из изложенного следует, что согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под указанные критерии и способные привести к результатам, определенных Законом о защите конкуренции.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дано разъяснение, согласно которому при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в ходе рассмотрения дела о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлены особенности поведения участников аукциона - ООО "ТК Дитрейд", ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" по лотам N N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8.

Так, по лоту N 1 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 11 106 340,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" ООО "ТК Дитрейд".

Однако, согласно протоколу хода аукциона (лот N 1, реестровый номер торгов - 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали только ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" и ООО "ТК Дитрейд". ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" были допущены к торгам, присутствовали на торгах, но участия в аукционе не приняли.

Победителем аукциона по лоту N 1 признан участник N 19 (ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ"), предложивший цену лота в размере 10 884 213,20 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 2 %. Участник под номером 3 (ООО "ТК Дитрейд") предложил предпоследнюю цену лота в размере 10 939 744.90 руб.

ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" выиграть на торгах по лоту N 1 с минимально возможным снижением.

По лоту N 8 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 16 275 250,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд".

Вместе с тем, согласно протоколу хода аукциона (лот N 8, реестровый номер торгов - 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали только ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" и ООО "ТК Дитрейд". ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" были допущены к торгам, присутствовали на торгах, но участия в аукционе не приняли.

Победителем аукциона по лоту N 8 признан участник N 3 (ООО "ТК Дитрейд"), предложивший цену лота в размере 16 193 873,75 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5 %. Участник под номером 19 (000 "Торговый дом "ГИГИЕЯ") предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "ТК Дитрейд" выиграть на торгах по лоту N 8 с минимально возможным снижением.

Таким образом, в действиях хозяйствующих субъектов ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" и ООО "ТК Дитрейд" отсутствуют признаки конкурентной борьбы, что не свойственно участникам аукционов.

По лоту N 3 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 11 403 100,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд".

Согласно протоколу хода аукциона (лот N 3, реестровый номер торгов - 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимал только ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд" были допущены к торгам, присутствовали на торгах, но участия в аукционе не приняли.

Победителем аукциона по лоту N 3 признан участник N 6 (ООО "Фрутовит"), предложивший цену лота в размере 11 346 084,50 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5 %.

ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Фрутовит" выиграть на торгах по лоту N 3 с минимально возможным снижением.

По лоту N 4 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 24 756 185,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи".

Победителем аукциона по лоту N 4 признан участник N 6 (ООО "Фрутовит"), предложивший цену лота в размере 24 632 404 ,08 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5 %. Участник под номером 11 (ООО "Дмитровские овощи") предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Дмитровские овощи" фактически отказалось от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Фрутовит" выиграть на торгах по лоту N 4 с минимально возможным снижением.

По лоту N 5 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 15 211 910,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд".

Согласно протоколу хода аукциона (лот N 5, реестровый номер торгов - 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи", ООО "ТК Дитрейд" допущено к торгам, присутствовало на торгах, но участия в аукционе не приняло.

Победителем аукциона по лоту N 5 признан участник N 6 (ООО "Фрутовит"), предложивший цену лота в размере 15 135 850 ,45 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5%. Участник под номером 11 (ООО "Дмитровские овощи") предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "ТК Дитрейд" и ООО "Дмитровские овощи" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Фрутовит" выиграть на торгах по лоту N 5 с минимально возможным снижением.

По лоту N 6 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 31 444 226,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" и ООО "ТК Дитрейд".

Согласно протоколу хода аукциона (лот N 6, реестровый номер торгов - 12-0163861-09), реальное участие в торгах принимали ООО "ТК Дитрейд" и ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" было допущено к торгам, присутствовало на торгах, но участия в аукционе не приняло.

Победителем аукциона по лоту N 6 признан участник N 3 (ООО "ТК Дитрейд"), предложивший цену лота в размере 31 287 004,87 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5 %. Участник под номером 11 (ООО "Дмитровские овощи") предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Фрутовит", ООО "Дмитровские овощи" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "ТК Дитрейд" выиграть на торгах по лоту N 6 с минимально возможным снижением.

По лоту N 7 на право заключения Государственного контракта с начальной (максимальной) ценой контракта (лота) в размере 8 513 700,00 руб. допущены к участию в торгах ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи".

Победителем аукциона по лоту N 7 признан участник N 11 (ООО "Дмитровские овощи"), предложивший цену лота в размере 8 471 131,50 руб. Снижение от первоначальной цены контракта составило 0,5 %. Участник под номером 6 (ООО "Фрутовит") предложил заключить контракт по начальной (максимальной) цене.

ООО "Фрутовит" фактически отказались от конкурентной борьбы, что дало возможность ООО "Дмитровские овощи" выиграть на торгах по лоту N 7 с минимально возможным снижением.

Таким образом, как правомерно отмечено в оспариваемом решении ответчика и установлено судом первой инстанции, из приведенных объективных действий хозяйствующих субъектов ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО "ТК Дитрейд", ООО "Дмитровские овощи", ООО "Фрутовит" усматривается их согласованность, отсутствие признаков конкурентной борьбы, что не свойственно участникам аукционов и данные действия отвечали интересам каждого хозяйствующего субъекта, поскольку дали возможность каждому участнику заключить контракт на наиболее выгодных для себя условиях, что свидетельствует о наличии в действиях ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" нарушений п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции

Авторы апелляционных жалоб указывают, что участие во всех лотах минимум двух участников, снижение в каждом лоте аукциона цены и отсутствие лотов, по которым контракт был бы заключен по максимальной (начальной) цене, свидетельствует об ошибочном выводе суда первой инстанции о заключении контракта по максимальной (начальной) цене); выводы суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом предварительной договоренности участников аукциона, а также о том, что действия участников торгов являются самостоятельными и не зависят от обстоятельств в равной мере влияющих на все субъекты на соответствующем товарном рынке, не подтверждаются материалами дела. Также считает, что антимонопольным органом не доказано отсутствие в действиях участников аукциона признаков конкурентной борьбы.

Вместе с тем, в результате приведенного анализа антимонопольного органа, по рассмотрению дела N 7-62/2009 о нарушении антимонопольного законодательства сделан правильный вывод, поддержанный судом первой инстанции, что данные итоги торгов возможны только в результате сговора определенных участников аукциона, информированных о совместных действиях выполняющих согласованный план действий.

Так, антимонопольным органом установлено, что только при предварительной договоренности участников торгов по лотам N 1 (победитель ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ") и N 8 (ООО "ТК Дитрейд"), а также по лотам N 4 (победитель ООО "Фрутовит"), N 5 победитель (ООО "Фрутовит"), N 6 (победитель ООО "ТК Дитрейд") и N 7 победитель "Дмитровскиеовощи") возможно удовлетворение интересов каждого из участников торгов, а именно предложение по минимальному снижению начальной (стартовой) цены Государственных контрактов.

Одновременно установлено, что действия ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ", ООО ТК Дитрейд", ООО "Фрутовит" и ООО "Дмитровские овощи" не являются следствием обстоятельств в равной мере влияющих все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В рассматриваемом случае наличие согласованных действий подтверждается достигнутым участниками аукциона положительным для них результатом - каждый участник в результате синхронных действий, выразившихся в поочередном неучастии в аукционе, заключил контракт по фактически по максимальной цене (при минимально возможном снижении стартовой цены).

Кроме того, о согласованности действий также свидетельствует нетипичность поведения хозяйствующих субъектов в указанном аукционе.

Установлено, что ООО "Дмитровские овощи", на аналогичных торгах, проведенных в предыдущий период 2008 года (реестровый номер: 32-0129269-08), предложило процент снижения по аналогичным лотам в размере от 3% - 5%.

Одновременно с этим ООО "ТК Дитрейд", на аналогичных торгах, проведенных в предыдущий период 2008 года (реестровый номер: 32-0129269-08), предложило снижение по аналогичным лотам в размере 7%.

Утверждение авторов апелляционных жалоб о том, что вывод суда первой инстанции о заключении контрактов участниками аукциона по максимально возможной цене не соответствует фактическим обстоятельствам дела, несостоятельно, поскольку в рассматриваемом случае "максимально возможная цена" указывается антимонопольным органом и судом первой инстанции с учетом ситуации сложившейся на аукционе, а именно участники принимали участие в каждом лоте по двое, при этом один участник с предложениями максимальной цены контракта и минимальным снижением цены контракта - другой, чем способствовали заключению контракта на максимально выгодных для каждого участника условиях, в связи с чем "максимально возможная цена" употребляется в контексте сложившейся ситуации на аукционе.

ООО "Торговый дом ГИГИЕЯ" в обоснование доводов своей апелляционной указывает на наличие объективных причин не возможности снижения цен на торгах, ссылаясь при этом на расчет рентабельности исполнения государственных контрактов.

Вместе с тем, объективные причины, указанные заявителем, которые не позволили ему, а также другим участникам аукциона снижать стоимость государственного контракта в отношении лотов N N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, ниже определенного предела, а именно экономический расчет рентабельности исполнения государственного контракта, подготовленный до проведения аукциона, в данном случае не являются теми объективными причинами, которые могли бы оправдать указанные действия участников аукциона, поскольку заявителем не представлено подтверждающих доказательств наличия таких объективных причин ни при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции;

В данном случае ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" было известно о невозможности снижения стоимости государственного контракта в отношении лотов N 1 и N 8 ниже определенного предела, а также невозможности вести конкурентную борьбу на аукционе до подачи заявки и проведения процедуры торгов (служебные записки генеральному директору ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" от 19.07.2009 и 23.07.2009).

Вместе с тем, доказательства наличия объективных причин которые возникли в период с 31.07.2009 (дата окончания приема заявок) и по 10.08.2009 (дата проведения аукциона) и могли повлиять на решение участников аукциона по лотам N N 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8 заявителем не представлены.

Более того, сделанный экономический расчет заявителем до подачи заявки на аукцион, подтверждает недобросовестность намерений и отсутствие настроя на конкурентную борьбу, результатом которого явилось использование заявителем своих гражданских прав в целях ограничения конкуренции (ст. 10 ГК РФ).

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на письмо Департамента продовольственных ресурсов города Москвы с учетом изложенного также не может являться доказательством наличия объективных причин.

Таким образом, выводы, изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа, поддержанные судом первой инстанции о том, что в действиях ООО "Торговый дом "ГИГИЕЯ" имеются нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции при участии в открытом аукционе на право заключения -государственных контрактов на поставку очищенных картофеля и овощей урожая 2009 года по городскому заказу (реестровый номер торгов 12-0163861-09), по лотам N 1 8, путем поддержания цен на торгах правомерны и обоснованы.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2010 по делу N А40-95642/10-21-497 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов