Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2011 г. N 09АП-33614/2010

г. Москва

07.02.2011 г.

Дело N А40-91194/10-118-481

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2011г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.02.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.Н. Кольцовой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 16 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2010 г.

по делу N А40-91194/10-118-481, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ООО "Торговая Компания ТИСМ"

к ИФНС России N 16 по г. Москве

третье лицо: ИФНС России по Северскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шабашова Д.А. по дов. N 5 от 14.012011,

от заинтересованного лица - Катхановой Н.А. по дов. N б/н 23.12.2010,

от третьего лица - не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ

ООО "Торговая Компания ТИСМ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 16 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 500 от 03 марта 2010 года; требования N 1210 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 01.04.2010 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2010 требования ООО "Торговая Компания ТИСМ" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Через канцелярию суда 26.01.2011 от третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без представителя ИФНС России по Северскому району Краснодарского края.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проведения проверки налоговым органом был вынесен акт N 429 выездной налоговой проверки от 31.12.2009. На основании данного акта налоговым органом вынесено решение N 500 от 03.03.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В процессе проверки установлено:

- неуплата налога на прибыль в размере 2 007 430 рублей (стр.4 решения);

- неуплата налога на добавленную стоимость в размере 1 231 994 рубля (стр.6 решения).

По результатам проверки было решено (стр.7-8 решения):

1. привлечь заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль (ФБ) на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 108 735 рублей; за неполную уплату налога на прибыль (ГБ) на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 292 751 рубль; за неполную уплату НДС на основании п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 246 398 рублей;

Итого: привлечь к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 647 884 рублей.

2. начислить пени по состоянию на дату вынесения решения: по налогу на прибыль организаций (ФБ) в размере 71 510 рубля; по налогу на прибыль организаций (ГБ) в размере 54 300 рубля; по НДС в размере 87 450 рублей.

Итого: начислить пени в размере 213 260 рубля.

3. Заявителю предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций (ФБ) в размере 543 678 рублей; по налогу на прибыль организаций (ГБ) в размере 1 463 752 рублей; по НДС в размере 1 231 994 рублей;

Итого: уплатить недоимку в размере 3 239 424 рублей.

Также уплатить штрафы, указанные в п.1. и уплатить пени, указанные в п.2.

4. Внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

5. Иные предложения: произвести уплату доначисленного налога, пени и штрафных санкций за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия.

Общая сумма по решению составила 4 100 568 рублей, в том числе: налоги - 3 239 424 рублей; пени - 213 260 рублей; штрафы - 647 884 рублей.

Решение налогового органа было обжаловано заявителем в апелляционном порядке в Управление ФНС России по г.Москве. Решением Управления ФНС России по г.Москве от 28.05.2010 N 21-19/056493 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, на недобросовестность поставщика - ООО ТД "Фривэй".

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Заявителем с ООО ТД "Фривэй" заключен договор поставки N 029/07 от 08.05.2007, в соответствии с которым заявитель перечислил в адрес ООО ТД Фривэй" денежные средства в размере 9 869 864 рубля.

Как указано в решении, налоговый орган установил, что ООО ТД "Фривэй" последнюю налоговую и бухгалтерскую отчетность представило только за 4 квартал 2007. ООО ТД "Фривэй" снято с налогового учета 04.09.2008 в связи с присоединением к ООО "Прима". Руководитель ООО ТД "Фривэй" Акимов Ю.П. находится в розыске. Руководитель ООО ТД "Фривэй" фактически не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности ООО ТД "Фривэй" и не подписывал договор с заявителем, а также не подписывал счета-фактуры, товарные накладные на имя заявителя. ООО ТД "Фривэй" не находится по адресу, указанному в учредительных документах. ООО ТД "Фривэй" недобросовестно выполнил свои обязанности по уплате НДС в бюджет.

Также не имеет материальных ресурсов, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности, ООО ТД "Фривэй" не могло поставлять продукцию в адрес заявителя.

С учетом установленных фактов, по мнению налогового органа, затраты Заявителя в размере 8 364 292 рубля по договору с ООО ТД "Фривэй" являются экономически необоснованными, не подтверждены документально, поэтому не могут быть включены в состав расходов по налогу на прибыль.

Также налоговый орган пришел к выводу, что вычет по НДС по счетам фактурам ООО ТД "Фривэй" заявлен в нарушение ст.171-172 НК РФ и не может быть признан правомерным.

1) Все отношения по поставке товаров между заявителем и ООО ТД "Фривэй" (заключение договора поставки, фактическая поставка товара, уплата денежных средств за товар) имели место в 2007, что подтверждается:

- Договором поставки нефтепродуктов N 029/07 от 08.05.2007;

- товарной накладной N 41 от 31.05.2007;

- счетом-фактурой N 00000041 от 31.05.2007;

- платежными поручениями, подтверждающими оплату товара Заявителем: N 1 от 18.05.2007 на сумму 2 347 000 рублей, N 2 от 25.05.2007 на сумму 3 000 000 рублей, N 3 от 28.05.2007 на сумму 1500 000 рублей, N 4 от 31.05.2007 на сумму 1 084 116 рублей.

Все изложенные в решении обстоятельства, указывающие на недобросовестность ООО ТД "Фривэй", в том числе неуплата НДС, непредставление бухгалтерской и налоговой отчетности, реорганизация, - приходятся на период времени, когда договор между заявителем и ООО ТД "Фривэй" был исполнен, и фактически отношений между компаниями не существовало.

На момент заключения и исполнения договора поставки N 029/07 от 08.05.2007 ООО ТД "Фривэй" являлось добросовестным налогоплательщиком и своевременно предоставляло в налоговый орган бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Данный факт подтверждается и самим налоговым органом, который указывает, что ООО ТД "Фривэй" последнюю налоговую и бухгалтерскую отчетность представило за 4 квартал 2007 и состояло на учете в налоговом органе до 04.09.2008 (стр.3 РешенияN 500).

Таким образом, при выборе контрагента заявитель действовал с должной степенью осторожности и осмотрительности.

На заявителя не может быть возложена ответственность за действия контрагента, о которых он не знал и не мог знать, и которые имели место после фактического исполнения сторонами отношений по поставке.

Довод налоговый органа о том, что согласно учредительным документам и выписки из ЕГРЮЛ с 03.06.2004 генеральным директором и главным бухгалтером ООО ТД "Фривэй" является Акимов Ю.П., который находится в розыске. Налоговый орган пришел к выводу, что руководитель ООО ТД "Фривэй" фактически не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности и не подписывал договор с заявителем, а также накладные, счета-фактуры на имя заявителя, судом не принимается по следующим обстоятельствам.

На момент заключения и исполнения договора поставки N 029/07 от 08.05.2007 Генеральным директором ООО ТД "Фривэй" являлся не Акимов Ю.П., а Уваров Д.В.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ Уваров Д.В. являлся также учредителем ООО ТД "Фривэй" до 20.03.2007 г.

Уваров Д.В. в розыске не находится и доступен по адресу прописки; им были представлены письменные объяснения от 02.02.2010, в которых Уваров Д.В. подтверждает, свое участие в хозяйственной деятельности ООО ТД "Фривэй" и факт осуществления поставок товара в адрес заявителя.

Как указано объяснениях, Уваров Д.В., являясь генеральным директором ООО ТД "Фривэй", подписывал договор N 029/07 от 08.05.2007, счет-фактуру N 00000041 от 31.05.2007, товарную накладную N 41 от 31.05.2007.

Действительно, согласно имеющимся у заявителя документам, договор поставки N 029/07 от 08.05.2007 от имени ООО ТД "Фривэй" подписан Уваровым Д.В., в счете-фактуре N 00000041 от 31.05.2007 в графе "руководитель организации" также стоит подпись Уварова Д.В.

После вынесения Управлением ФНС России по г.Москве решения от 28.05.2010 N 21-19/056493об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы Заявителя, по просьбе заявителя 21.07.2010 Уваров Д.В. повторно представил объяснения, и подтвердил факты, изложенные в объяснениях от 02.02.2010.

Таким образом, вывод инспекции, что руководитель ООО ТД "Фривэй" находится в розыске и не участвует в хозяйственной деятельности - является необоснованным, и не подтвержден фактическими обстоятельствами.

Довод инспекции о том, что заявитель перечислил ООО ТД "Фривэй" в счет оплаты товара по договору N 029/07 от 08.05.2007 денежные средства в размере 9 869 864 рубля, судом не принимается по следующим основаниям.

Помимо ООО ТД "Фривэй" (ИНН 7708632578), контрагентом заявителя являлось ООО "Фривэй" (ИНН 7705592542) согласно договору N 040/07 от 14.06.2007.

Поскольку проверкой не было установлено каких-либо претензий к ООО "Фривэй", налоговый орган неправомерно включил в оспариваемую сумму 1 119 748,50 рублей, в том числе НДС в размере 170 809,09 рублей, перечисленные на счет ООО "Фривэй".

Следовательно, сумма, которую оспаривает налоговый орган в связи с недобросовестностью ООО ТД "Фривэй" в действительности составляет: 7 931 116 рублей, в том числе НДС в размере 1 209 831,25 рублей.

Таким образом, налоговый орган не только неосновательно, но неправильно (в завышенном размере) начислены суммы недоимки, штрафов и пеней.

Согласно пункту 10 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств взаимозависимости или аффилированности заявителя с ООО "ТД Фривэй" налоговым органом не представлено.

Налоговым органом не доказано, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных ООО ТД "Фривэй".

Данная позиция подтверждается п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329-0, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53, судебной практикой, в том числе Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2009 по делу N А41- 4744/09, Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2009 по делу N А41- 416/09.

В соответствии с Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2008 по делу N А40-59005/07-129-351 (Постановлением ФАС Московского округа от 14.08.2008 N КА-А40/6296-08 данное решение и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2008 N 09АП- 3325/2008-АК оставлены без изменения): Если организации являются недобросовестными налогоплательщиками или не находятся по заявленному юридическому адресу, налогоплательщик согласно закону не несет за это никакой ответственности и никакой информации по своим поставщикам и их руководителям собирать не обязан.

Согласно ст. 171, 172 НК РФ установлен исчерпывающий перечень условий, выполнение которых необходимо для применения налоговых вычетов. Непредставление поставщиком заявителя документов, отсутствие его по адресам, имеющимся в распоряжении налоговых органов, не является основанием для отказа в возмещении НДС при соблюдении требований, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

На основании изложенного, отказ налогового органа в применении вычетов в связи с тем, что контрагент заявителя - ООО ТД "Фривэй" не ведет деятельность по юридическому адресу, является необоснованным.

При проведении налоговой проверки налоговым органом были допущены процессуальные нарушения.

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В решении указано, что заявителем не представлены в срок документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки, и требование было возвращено с отметкой "истек срок хранения".

Данные обстоятельства не соответствуют действительности.

Налоговый орган в нарушение положений налогового законодательства, в частности, ст.93 НК РФ, направил заявителю требование N 2960 от 14.12.2009 по почте 25.12.2009, то есть фактически по окончании проведения проверки (что подтверждается почтовым штемпелем на конверте).

Таким образом, заявитель не имел объективной возможности представить на рассмотрение налогового органа в соответствии с требованием N 2960 от 14.12.2009.

Обществом были соблюдены условия, предусмотренные НК РФ, в части права на применение налоговых вычетов по НДС в размере: 1 209 831,25 рублей (по ООО ТД "Фривэй") и 170809,09 рублей (по ООО "Фривэй").

В соответствии со ст. 171- 172 НК РФ условиями применения налоговых вычетов являются: наличие у налогоплательщика счетов-фактур, выставленных продавцами; оприходование приобретенных товаров, работ услуг, подтвержденное первичными документами. У заявителя имеются все необходимые документы, подтверждающие право на применение вычетов в указанные периоды: декларация по НДС; книга покупок и книга продаж; карточки счетов; договоры с контрагентами (Договор поставки нефтепродуктов N 029/07 от 08.05.2007 с ООО ТД "Фривэй", Договор поставки нефтепродуктов N 040/07 от 14.06.2007 с ООО "Фривэй"), счета-фактуры, выставленные продавцами, составленная с учетом положений ст. 169 НК РФ (Счет-фактура N 00000041 от 31.05.2007 от ООО ТД "Фривэй"; Счет-фактура N 00000249 от 26.07.2007 от ООО "Фривэй").

Первичные документы, подтверждающие факт оприходования товара: товарные накладные N 41 от 31.05.2007 от ООО ТД "Фривэй", N 186 от 26.07.2007 с ООО "Фривэй").

Документы содержат все необходимые реквизиты и соответствуют требованиям законодательства.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы заявителя на приобретение товара у ООО "Фривэй" и ООО ТД "Фривэй" являются экономически обоснованными, и подтвержденными документально в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, Заявитель правомерно учитывал данные затраты в целях налогообложения прибыли.

На основании акта налоговой проверки N 429 от 31.12.2009 и решения N500 от 03.03.2010 налоговым органом было вынесено требование N1210 об уплате налога, сбора, пени штрафа по состоянию на 01.04.2010.

С учетом изложенного, у заявителя отсутствует указанная в требовании N 1210 недоимка по НДС и по налогу на прибыль. Требование N 1210 об уплате фактически отсутствующих недоимки и штрафа нарушает права Заявителя и положения законодательства (п.2 ст.69 НК РФ).

Однако установление факта направления требования недостаточно для решения вопроса о законности обжалуемого решения. Решение о взыскании налога не может быть признано законным, если неисполненная обязанность по уплате налога отсутствует, независимо от того направлялось или нет требование об уплате налога".

Постановление ФАС Московского округа от 23.10.2009 N КА-А40/11142-09 по делу N А40-34094/07-142-183, Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2009 N КА-А40/11799-09 по делу N А40-68699/09-143-335: Недоимка, указанная в требовании по НДС, у общества отсутствует. При таких обстоятельствах, признав недействительными требования об уплате налога, суд обоснованно признал недействительным решения о взыскании налога.

В соответствии с п.6 ст.69 НК РФ требование об уплате налога может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или иным способом, подтверждающим факт и дату получения этого требования.

Если требование об уплате налога вручить невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма (п.6 ст.69 НК РФ).

Заявитель не уклонялся от получения требования N 1210, налоговому органу известно место нахождение заявителя и контактные телефоны представителей заявителя. Соответственно, у налогового органа была возможность своевременно передать требование N 1210 руководителю или уполномоченному представителю Заявителя лично или иным способом.

В нарушение указанного в п.6 ст.69 НК РФ порядка требование N 1210 было сразу направлено заявителю по почте.

Кроме того, требование было получено заявителем после истечения срока на его выполнение.

Таким образом, при вынесении требования N 1210 налоговым органом была нарушена установленная законом процедура уведомления налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.11.2010 г. по делу N А40-91194/10-118-481 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Н.Н. Кольцова