Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 г. N 08АП-11077/2010

город Омск

10 февраля 2011 г.

Дело N А70-10132/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания

Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-11077/2010)

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2010

по делу N А70-10132/2010 (судья Тихомиров В.В.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов" (ОГРН 1027200790198)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области

об оспаривании постановления N 7 от 24.09.2010

по делу об административном правонарушении,

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов" (далее - ОАО "ТЗМОИ", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным постановления N 7 от 24.09.2010 о назначении административного наказания, вынесенного Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области (далее - МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области, инспекция, налоговый орган).

Решением от 02.12.2010 по делу N А70-10132/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования ОАО "ТЗМОИ".

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Административной комиссией наличия в действиях ОАО "ТЗМОИ" состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе административный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушения судом норм материального права.

В обоснование доводов, изложенных в жалобе, налоговый орган указывает на факт неприменения обществом контрольно-кассовой техники при реализации товара, в связи с чем, последнее правомерно привлечено к ответственности оспариваемым постановлением.

До начала судебного заседания от МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя налогового органа, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

ОАО "ТЗМОИ", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

28.07.2010 в столовой, принадлежащей ОАО "Тюменский завод медицинского оборудования и инструментов", расположенной по адресу: г. Тюмень, ул. Республики, 205, должностным лицом МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области была проведена проверка выполнения истцом Закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В ходе проверки установлено, что ОАО "ТЗМОИ" оприходованы денежные средства в сумме 7003 руб. 42 коп., что подтверждается приходным кассовым ордером N 531 от 28.07.2010 (л.д. 30), а по контрольно кассовой технике (далее - ККТ) пробита сумма в размере 6973 руб. 42 коп., что подтверждается Z-отчётом N 1410 от 28.07.2010 (л.д. 28). Исходя из данных обстоятельств налоговым органом был сделан вывод о том, что на сумму в размере 30 руб. продавец не применил ККТ.

По выявленному факту должностным лицом МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области в присутствии представителя ОАО "ТЗМОИ" составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2010 N 33 в отношении общества о наличии в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 46-47).

По результатам рассмотрения протокола начальником МИФНС России N 5 по крупнейшим налогоплательщикам по Тюменской области вынесено постановление N 7 от 24.09.2010 о привлечении к административной ответственности, в соответствии с которым ОАО "ТЗМОИ" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 30 000 руб. (л.д. 5-6).

ОАО "ТЗМОИ", считая привлечение его к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

02.12.2010 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в частности, фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Согласно подпункту 4 части 1 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении в числе прочих сведений должно быть указано место, время совершения и событие административного правонарушения, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В качестве противоправных деяний, образующих объективную сторону правонарушения по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу вменено то, что в 28.07.2010 кассиром столовой в кассу Общества сдана выручка в завышенном размере по сравнению с Z-отчётом от 28.07.2010. Однако из указанных документов не возможно определить факт реализации товара покупателю на сумму 30 руб. без применения ККТ.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что вывод инспекции о не использовании ККТ при получении выручки в сумме 30 руб. основывается на предположении об его неприменении, исходя только из выявленной разницы между суммами выручки, отраженной в кассовой книге и фискальном отчете ККТ.

При этом в материалах проверки, проведенной налоговым органом, не имеется надлежащих доказательств наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, квалифицируемого по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ни в одном из документов не зафиксирован конкретный факт реализации товара обществом конкретному покупателю на сумму 30 руб. без применения ККТ.

Доказательства того, что излишки денежных средств образовались по причине неприменения привлекаемым лицом ККТ при оказании услуг налоговой инспекцией в ходе проверки надлежащими доказательствами не закреплены.

При этом суд первой инстанции, проверяя и устанавливая указанные обстоятельства, обоснованно руководствовался положениями части 4 статьи 210, части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности по делам об оспаривании решений административных органов, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В обоснование правомерности вынесенного постановления N 7 от 24.09.2010 налоговый орган ссылается на объяснения главного бухгалтера ОАО "ТЗМОИ" Хворостяной М.О., зафиксированные в пояснительной от 06.09.2010, из содержания которых следует, что разница в 30 руб. объясняется тем, что по кассовой ленте сумма пробита меньше, чем денежных средств в кассе, при этом, указанное объяснение по смыслу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются достаточными доказательствами для установления факта наличия в действиях заявителя объективной стороны правонарушения.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что вопреки положениям статей 28.2 и 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ни протокол об административном правонарушении (л.д. 46-47), ни постановление по делу об административном правонарушении (л.д. 5-6) не содержат даты совершения правонарушения, в связи с чем невозможно установить момент его совершения, а, следовательно, и срок давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения ОАО "ТЗМОИ" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Тюменской области об административной ответственности.

Помимо изложенного, судом апелляционной инстанции отмечается, что в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" статья 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изложена в новой редакции, состоящей из двух частей, каждая из которых содержит самостоятельный состав правонарушения. Указанные изменения вступили в законную силу с 01.01.2010.

Неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ни в протоколе об административном правонарушении от 14.09.2010 N 33, ни в постановлении о привлечении к административной ответственности от 24.09.2010 N 7 административным органом не отражена ссылка на конкретную часть статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на основании которой инспекция привлекла общество к административной ответственности и применила назначенную меру наказания.

В силу статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к административной ответственности выражается в установлении всех элементов состава административного правонарушения, его юридической квалификации и определении меры юридической ответственности, выраженной в санкции соответствующей статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Таким образом, в постановлении налогового органа не определена юридическая квалификация правонарушения, что является основанием для признания данного постановления незаконным.

Учитывая приведенные обстоятельства, вывод суда о наличии оснований для удовлетворения заявленного ОАО "ТЗМОИ" требования о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления административного органа N 7 от 24.09.2010, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Тюменской области об административной ответственности, является правильным.

Таким образом, удовлетворив заявленные ОАО "ТЗМОИ" требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.12.2010 по делу N А70-10132/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк