Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 февраля 2011 г. N 09АП-27805/2010

г. Москва

Дело N А40-165623/09-97-1187

"16" февраля 2011 г.

N 09АП-27805/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "10" февраля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" февраля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Жилстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 сентября 2010 года

по делу N А40-165623/09-97-1187, принятое судьей Китовой А.Г.

по иску ЗАО "Жилстрой"

к ОАО "СУ МВО"

третьи лица: ЗАО "Девелопмент и строительство", Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, Министерство обороны РФ

о взыскании 112 649 635 руб. 80 коп.

при участии:

от истца - не явился, извещен

от ответчика - Зайцевский А.А. по дов. от 09.09.2010, Рудова С.А. по дов. от 17.10.2010

от третьих лиц:

от ЗАО "Девелопмент и строительство" - не явился, извещен

от Федерального агентства по управлению государственным имуществом - не явился, извещен

от Министерства обороны РФ - Поважная Ю.В. по дов. от 16.07.2010 N 1196а

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Жилстрой" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО "СУ МВО", третьи лица: ЗАО "Девелопмент и строительство", Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, Министерство обороны РФ" о взыскании с ответчика денежных средств в размере 112 649 635 руб. 80 коп., из которых: 95 206 739 руб. 80 коп. - убытки в виде расходов на устранение недостатков, 17 442 896 руб. - неосновательное обогащение.

Решением суда от 15 сентября 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано. Суд также перечислил ООО "Консалтинговый центр "ЮРТРАСТ" с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы денежные средства в размере 975 000 руб.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных требований.

ЗАО "Жилстрой", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь на то, что договор подряда N 5-Р/01/06 от 16 мая 2006 года не является ничтожной сделкой, поскольку не связан с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения унитарным предприятием имущества. Кроме того, было согласие собственника на заключение указанного договора.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод суда о том, что поскольку между сторонами были подписаны акты сдачи-приемки КС-2, КС-3, то работы приняты без возражений по объему и качеству, является необоснованным, поскольку претензии по качеству заказчиком ответчику неоднократно предъявлялись, и, кроме того, ответчиком представлялось ЗАО "Девелопмент и строительство" письмо, гарантирующее устранение выявленных недостатков.

Заявитель считает, что расторжение договора подряда не лишает заказчика права на предъявление претензий по качеству и объему выполненных работ, а также права на переуступку прав требования по качеству и объему выполнения работ третьему лицу.

Заявитель ссылается на то, что решение суда об оплате полученного заключения от ООО КЦ "ЮРТРАСТ" на общую сумму 975 000 руб. незаконно, поскольку проведение экспертизы неправомерно поручено неуполномоченной организации.

Представители ответчика в судебное заседание явились, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица Министерства обороны РФ в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители истца и третьих лиц ЗАО "Девелопмент и строительство", Федерального агентства по управлению государственным имуществом, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей ответчика и третьего лица, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 16 мая 2006 года между ЗАО "Девелопмент и строительство" (генеральный подрядчик) и ФГУП "Строительное управление Московского военного округа Министерства обороны РФ" (подрядчик) заключен договор подряда N 5-Р/01/06, согласно которому подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с переданной генеральным подрядчиком утвержденной проектно-сметной документацией строительно-монтажные, специальные и пуско-наладочные работы по строительству 7-9 этажного 8-ми секционного жилого дома (корпус N 1) со встроено-пристроенными помещениями, двухуровневой подземной автостоянкой и внутриквартальными инженерными сетями и сооружениями с подключением к городским инженерным сетям, с благоустройством территории микрорайона по ул. Братиславская и Баженова Голенчино г. Рязань 1-я площадка, и сдать объект, готовый к эксплуатации, в установленном действующим законодательством и договором порядке (п. 1.1.).

06 июля 2009 года ФГУП "СУ Московского военного округа Министерства обороны РФ" была изменена организационно-правовая форма путем реорганизации в форме преобразования в ОАО "СУ МВО", что подтверждается свидетельствами о ГРЮЛ 77 N 010324462, 77 N 010324464.

Согласно п.п. 2.1. 2.5. договора, стоимость работ, перечисленных в п. 1.1., определена на основании протокола твердой договорной цены на строительство объекта (Приложение N 2) и Технического задания (Приложение N 1), включает в себя НДС по установленной ставке, предусмотрено авансирование подрядчика в размере 30% от планируемого квартального выполнения работ, установленная стоимость работ может быть изменена сторонами при изменении степени и вида работ, указанных в Приложении N 1, стоимость работ по благоустройству и внутриквартальным инженерным сетям определятся после передачи подрядчику проектной документации на эти виды работ и оформляется дополнительным соглашением к договору.

Протоколом согласования твердой договорной цены по объекту строительства установлена стоимость работ в размере 257 002 375 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 02.10.2006 к договору N 5-Р/01/06 стороны договорились о том, что стоимость строительства 7-9 этажного 5-ти секционного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями, двухуровневой подземной стоянкой по адресу г. Рязань, мкр. Голенчино, ул. Братиславская и Баженова, 1-я площадка, корпус 1 в соответствии с протоколом договорной цены составляет 284 894 680 руб. с НДС 18%.

Дополнительным соглашением N 3 от 25 апреля 2007 года к договору N 5-Р/01/06 стороны договорились о том, что стоимость строительства 7-9 этажного 5-ти секционного жилого дома со встроено-пристроенными помещениями, двухуровневой подземной стоянкой по адресу г. Рязань, мкр. Голенчино, ул. Братиславская и Баженова, 1-я площадка, корпус 1 в соответствии с протоколом договорной цены составляет 373 000 097 руб. в т.ч. НДС 18%.

Суд первой инстанции, оценивая договор N 5-Р/01/06, согласился с доводом ответчика о недействительности (ничтожности) сделки в связи с нарушением при ее заключении ст. 23 ФЗ N 161-ФЗ от 14.11.2002 "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", а именно в связи с отсутствием согласия собственника имущества унитарного предприятия на заключение договора.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных в защитой права собственности и других вещных прав" сделки унитарного предприятия, заключенные в нарушением положений п.п. 2, 4, 5 ст. 18, ст.ст. 22-24 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" являются оспоримыми, поскольку могут быть признаны недействительными по иску самого предприятия или собственника имущества, а не любого заинтересованного лица.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о недействительности (ничтожности) договора подряда N 5-Р/01/06 от 16.05.2006.

Доказательств наличия судебного акта о признании указанного договора недействительным не представлено.

Однако указанный неправильный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

Согласно п. 3.1. договора, результат фактически выполненных работ определяется и фиксируется в актах о приемке выполненных работ (КС -2) и справках о стоимости выполненных работ (КС-3), которые составляются и подписываются сторонами по договору и передаются заказчику для утверждения не позднее 25 числа отчетного месяца; в случае несогласия генерального подрядчика, указанные акты обоснованно письменно корректируются (путем формулирования мотивированных возражений) генеральным подрядчиком в течение 3 рабочих дней с момента их предоставления, приемка работ, выполненных подрядчиком с замечаниями по качеству, производится отдельно, после устранения подрядчиком обоснованных замечаний генерального подрядчика, если в течение 3 рабочих дней от генерального подрядчика не поступило мотивированных возражений, то подрядные работы по акту считаются принятыми и подлежат оплате.

В соответствии с п. 6.1. договора, все подрядные работы, предусмотренные договором, за исключением сезонных работ, выполняемых в течение гарантийного периода, должны быть полностью выполнены подрядчиком и сданы в соответствии с графиком производства (выполнения) работ, содержащим этапы выполнения работ, в соответствии с приложением N 3, являющимся неотъемлемой частью договора.

Графиком производства работ по договору предусмотрено выполнение работ по объекту строительства по спорному правоотношению в период с мая 2006 года по июнь 2007 года, актом передачи-приемки строительной площадки, расположенной по адресу: г. Рязань, ул. Братиславская, подписанным сторонами 01 июня 2006 г. и скрепленном печатями обществ.

Графиком производства работ, являющимся приложением к дополнительному соглашению N 2, предусмотрено выполнение работ по строительству трансформаторной подстанции жилого дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой по адресу: г. Рязань, р-н Галенчино, ул. Братиславская и Баженова сроком с 01 по 31 мая 2007 г.

Пунктом 13.1. договора предусмотрено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие его нормальной эксплуатации, подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные сторонами сроки.

В соответствии с п.п. 13.6.-13.10. договора, гарантийный период начинается с даты подписания полномочными сторонами акта государственной приемочной комиссии, гарантийный период на строительные работы составляет 24 месяца, на оборудование и материалы в соответствии с гарантийным периодом завода-изготовителя; подрядчик обязуется устранять в согласованный срок в течение гарантийного периода за свой счет любые обнаруженные недостатки; генподрядчик обязан сообщить подрядчику о возникших недостатках не позднее 3 календарных дней с момента их обнаружения в пределах гарантийного периода, наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются актом генподрядчика и подрядчика.

Пунктом 18.3. договора предусмотрен 10-дневный претензионный порядок рассмотрения споров, срок ответа на претензию - 10 рабочих дней.

Согласно п. 18.3. договора, при возникновении между сторонами в ходе выполнения работ разногласий по качеству выполненных подрядчиком работ, может быть проведена независимая экспертиза третьим лицом.

Согласно п. 3.5. договора, подрядчик ежемесячно оплачивает генподрядчику генподрядные услуги в размере 2% от стоимости принятых объемов строительно-монтажных работ, подрядчик вправе произвести оплату услуг генподрядчика путем зачета взаимных требований на основании акта, подписанного сторонами.

Согласно актам приемки выполненных работ (КС-2) N N 2-7, 8-13, 1 от 30.06.2007, 14-16/1, 1 от 31.08.2007, 17-19, 20-28 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) за период 01.06.2006 по 31.12.2008 ответчиком выполнены работы на общую сумму 221 238 005 руб. 52 коп.

Актами приемки работ предусмотрено удержание денежных средств в размере 2% от стоимости выполненных работ, в соответствии с п. 3.5. договора. Таким образом, за период 01.06.2006 по 31.12.2008 ответчиком выполнены работы на общую сумму 216 793 245 руб. 42 коп. за вычетом услуг генподряда, указанные акты подписаны уполномоченными представителями сторон по договору и скреплены печатями обществ, истцом в материалы дела не представлены мотивированные отказы от подписания актов генподрядчиком. Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному к выводу о том, что работы на сумму 216 793 245 руб. 42 коп. были приняты генподрядчиком без возражений по объему и качеству.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как правильно указал суд в решении, заказчик в сроки и порядке, установленными договором (пункты 13.1, 13.6-13.10, 18.3), не заявил о наличии недостатков в выполненных работах и необходимости устранения выявленных дефектов. Таким образом, привлечение заказчиком сторонних организаций для устранения дефектов возможно только после определения сторонами договора совместно объем работ, выполненных ненадлежащим качеством, а также после отказа подрядчиком выполнить предъявленные требования.

Согласно п. 19.5. договора, генподрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке досрочно расторгнуть договор, письменно известив об этом подрядчика.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Письмом N 97 от 01.08.2008 ЗАО "Девелопмент и строительство" заявило о расторжении договора подряда N 5-Р/01/06 от 16 мая 2006 г. Письмо получено ответчиком 01.08.2008, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о расторжении договора подряда с 02.08.2008 с учетом п. 3 ст. 450 ГК РФ, и прекращении обязательств сторон по договору в силу ст. 453 ГК РФ.

01 сентября 2009 года между ЗАО "Девелопмент и строительство" (цедент) и ЗАО "Жилстрой" (цессионарий), заключен договор уступки прав требования N Ц-5-Р/01/06, в соответствии с которым цедент передает, а цессионарий принимает право требования к ФГУП "СУ МВО МО РФ" по договору подряда N 5-Р/01/06 от 16 мая 2006 года, по качеству и объему выполнения всех работ в соответствии со строительными нормами и правилами, а также своевременности устранения недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ в течение всего периода строительства, предусмотренные договором подряда в качестве обязательств ФГУП "СУ МВО МО РФ".

Согласно п. 1.3. договора уступки, права требования по обязательствам ФГУП "СУ МВО МО РФ" уступаются цессионарию в полном объеме, включая возможность дальнейшего начисления и взыскания штрафных санкций.

В соответствии с п. 2.3. договора цессии, цессионарий обязуется письменно уведомить ФГУП "СУ МВО МО РФ" о состоявшейся уступке, в случае не уведомления о состоявшейся уступке, цессионарий самостоятельно несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий.

Исходящим письмом N 989 от 16.10.2009 ответчик уведомлен о состоявшейся уступке права требования и о смене кредитора по сделке, уведомление получено ответчиком 16.10.2009 согласно отметке о получении.

Поскольку договор подряда расторгнут, обязательства сторон по договору прекращены, уступка права требования по прекращенному обязательству неправомерна.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинную связь между наступившим вредом и противоправностью поведения; вину причинителя вреда.

ЗАО "Жилстрой" в обоснование исковых требований о взыскании убытков сослалось на выполнение истцом работ по устранению дефектов, допущенных ответчиком при выполнении работ. При этом, истцом и третьим лицом не представлены доказательства наличия договорных отношений, согласно которым истец выполнял работы по устранению дефектов на объекте строительства по заданию третьего лица, в связи с чем, могли возникнуть убытки у заказчика (третье лицо). Однако, истец выполнил работы на объекте по устранению недостатков выполненных ответчиком работ, и не являясь ни заказчиком, ни собственником результата выполненных работ, заявил о возмещении убытков в размере 95 206 739 руб. 80 коп., определенных истцом расчетным путем.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, также у истца не возникло право требования к ответчику о взыскании убытков, поскольку убытки не возникли у заказчика (третье лицо) и право требования убытков не было предметом уступки по договору уступки права требования.

Кроме того, в силу п. 1 ст. 1104 и п. 1 ст. 1105 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре, в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Истцом заявлено требование о взыскании 17 442 896 руб. неосновательного обогащения, указанная сумма рассчитана истцом исходя из сравнения объемов фактически выполненных работ и объемов работ, предусмотренных проектно-сметной документации.

Истец не отрицает факт выполнения работ ответчиком по заданию ЗАО "Девелопмент и строительство". Между сторонами по делу возникли разногласия при определении объема и качества выполненных работ по договору подряда.

С целью установления качества и стоимости выполненных истцом работ по договору подряда судом первой инстанции назначалась строительно-техническая экспертиза, которая была поручена ООО "Консалтинговый Центр "ЮРТРАСТ".

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость выполненных ОАО "СУ МВО" работ по договору подряда N 5-Р/01/06 от 16.05.2006.

2. Определить соответствие выполненных ответчиком работ договору, проектной документации, техническому заданию, действующим строительным нормам и правилам.

3. Определить качество выполненных работ по договору подряда N 5-Р/01/06 от 16.05.2006.

4. В случае выполнения работ ненадлежащего качества определить перечень дефектов, стоимость их устранения в соответствии с условиями договора, а также с учетом цен, используемых при выполнении аналогичных видов работ.

Представленный в материалы дела отчет ООО "Консалтинговый Центр "ЮРТРАСТ" о проведенной экспертизе соответствует положениям статьи 86 АПК РФ.

Согласно экспертному заключению, объемы выполненных ОАО "СУ МВО" строительно-монтажных работ по договору подряда N 5-Р/01/06 от 16 мая 2006 г. полностью соответствуют объемам строительно-монтажных работ, учтенным в актах приемки выполненных работ за 2006-2008 г.г., составленных ОАО "СУ МВО" и подписанных заказчиком ЗАО "Девелопмент и Строительство".

Выполненные ответчиком строительно-монтажные работы в период строительства с июня 2006 г. по декабрь 2008 г. соответствуют договору подряда, за исключением частичного выполнения отдельных видов строительных работ, включенных в отдельные позиции комплексов работ, соответствуют представленной в материалах дела и оформленной надлежащим образом проектной документации, в соответствии с предъявляемыми к ней нормативным и требованиями, по которой осуществлялось строительство исследуемого объекта, за исключением частичного отсутствия упругих прокладок из пенополистирола в местах примыкания фасадов из лицевого кирпича к монолитным ЖБ конструкциям на типовых этажах и монолитным ЖБ конструкциям входов с общей длиной мест примыкания 1552 метра, отсутствия оконных отливов из оцинкованной стали, частичного (местами) отступления величины расстояния от края ЖБ монолитных перекрытий до выполненной по периметру перекрытия типовых этажей ЖБ монолитной балки от величины проектного размера 200 мм, соответствуют требованиям действующих на территории РФ СНиП, за исключением отдельных отступлений.

Экспертами выявлены отдельные несоответствия качества выполненных ОАО "СУ МВО" строительно-монтажных работ в период строительства требованиям, действующим на территории РФ СНиП, а именно: п. 1.6.1. ГОСТ 26633-91, п. 3. Таблицы 11 СНиП 3.03.01-87, п. 2.20 СНиП 2.03.11-85, п. 3 Таблицы 9 СНиП 3.03.01- 87, п. 1.9 ГОСТ Р 52749-2007, п. 7.6 СНиП 3.03.01-87.

Экспертами установлены обстоятельства, которые, по мнению экспертов, имеют значение для дела, но по поводу которых им не были поставлены вопросы, в соответствии с п. 2 ст. 86 АПК экспертами решено включить следующие выводы в заключение: выявлены несоответствия качества выполненных истцом СМР при строительстве объекта по спорному договору подряда, а именно несоответствие с требованиями п. 3.7. СНиП 3.04.01-87, п. 4.12. СНиП 3.04.01-87, таблицы 17 СНиП 3.04.01-87, п. 4.8. СНиП 3.04.01-87, п. 1.3. СНиП II-22-81, п. 3.14 СНиП 2.04.05-91*, п. 6.28 СНиП II-12-77, нарушения требований утвержденного проекта, п. 3.18 СНиП 3.05.06-85, п. 11 раздела II "Перечень работ выполняемых в квартирах, предназначенных для коммерческой продажи". Причинами образования вышеперечисленных недостатков являются нарушения требований по технологии выполнения данных СМР, все выявленные недостатки СМР являются явными, скрытых недостатков СМР на объекте не обнаружено.

Стоимость СМР, выполненных ОАО "СУ МВО" по договору подряда с учетом дополнительных соглашений, составляет 222 248 397 руб. с учетом лимитированных затрат, затрат на временные и сооружения, непредвиденных затрат и НДС 18%. Таким образом, стоимость СМР, выполненных ОАО "СУ МВО" по договору подряда N 5-Р/01/06 от 16.05.2006 в период строительства с июня по декабрь 2008 г., за исключением затрат на услуги генподряда 2%, составляет 217 803 429 руб., общая стоимость строительных (ремонтных) работ по устранению, выявленных экспертами при натурных исследованиях, недостатков СМР, выполненных ОАО "СУ МВО" составляет 963 803 руб. с учетом стоимости используемых строительных материалов.

Таким образом, эксперт подтвердил факт выполнения работ на объекте, определил, что частичные работы на объекте выполнены ненадлежащего качества и не соответствуют условиям договора, проектной документации и требованиям нормативных актов регулирования строительных норм и правил РФ, работы ненадлежащим качеством и неполным объемом выполнены на общую сумму 963 803 руб.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание возражения истца, касающиеся выводов эксперта, которые сводятся к тому, что экспертом выбран метод экспертного исследования качества работ, не достаточный для проведения исследования качества работ, в том числе скрытых работ, а также, по мнению истца, экспертом исследовалась не вся документация.

Согласно п.п. б) п. 13 положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01 февраля 2006 г. N 54 "О государственном строительном надзоре в РФ" для определения соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной и рабочей документации должностным лицом органа государственного строительного надзора проверяется соблюдение порядка проведения строительного контроля, ведения общего и (или) специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, исполнительной документации, составления актов освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения. Порядок ведения общего и (или) специальных журналов, исполнительной документации устанавливается Министерством природных ресурсов и экологии Российской Федерации.

Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом от 26 декабря 2006 г. N 1128 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, зарегистрированным в Минюсте РФ 6 марта 2007 г. N 9050, исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе. Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора.

Сторонами в материалы дела по неоднократному требованию суда первой инстанции в целях проведения экспертизы представлена исполнительная, проектная и иная документация, а также акты, паспорта, сертификаты и другая документация. Вся представленная сторонами документация судом направлялась эксперту для проведения экспертного исследования. Эксперт, используя представленные материалы, избрав в ходе обследования объекта экспертизы метод осмотра в полевых условиях по месту нахождения объекта экспертизы, фотографирования, которое проводилось в период с 02 апреля 2010 г. по 17 июня 2010 г., представил экспертное заключение, соответствующее требованиям ст. 86 АПК РФ. При этом, суд не вправе вмешиваться в экспертную деятельность эксперта при проведении экспертного исследования и подвергать сомнению правильность применения метода исследования.

Несогласие заявителя жалобы с Экспертным заключением не свидетельствует о неправомерности и необоснованности сделанных экспертами выводов. Ссылка заявителя жалобы на отсутствие у экспертной организации полномочий на проведение спорной экспертизы опровергается имеющимися в материалах дела документами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании денежных средств в размере 112 649 635 руб. 80 коп., из которых: 95 206 739 руб. 80 коп. - убытки в виде расходов на устранение недостатков, 17 442 896 руб. - неосновательное обогащение.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований, также правомерно на истца отнесены расходы по госпошлине и по экспертизе.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ЗАО "Жилстрой" не могут являться основанием для отмены либо изменения решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 сентября 2010 года по делу N А40-165623/09-97-1187 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Жилстрой" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан