Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2011 г. N 09АП-33374/2010

город Москва

N 09АП-33374/2010-АК

02.02.2011 г.

Дело N А40-80491/10-75-310

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.02.2011г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего С.Н. Крекотнева

Судей: В.Я. Голобородько, Н.Н. Кольцовой

при ведении протокола судебного заседания секретарём Е.А. Чайка.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 г.

По делуN А40-80491/10-75-310, принятое судьёй Нагорной А.Н.

По заявлению ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг"

К ИФНС России N 9 по г. Москве

О признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Серова М.А. протокол N 02/2010 от 04.10.2010;

от заинтересованного лица - Егорцевой А.А. дов. N б/н от 24.06.2010

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эм-И-Пи Инжиниринг" (ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг", далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (ИФНС России N 9 по г. Москве, далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 31.03.10г. N 12-04/1452 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части признания неправомерным предъявления к возмещению из бюджета налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в размере 1 168 159 руб. и отнесения на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, расходов в размере 6 489 772,88 руб. по договору N ПР/021106 от 02 ноября 2006 г., заключённому с Обществом с ограниченной ответственностью "Виконтис", начисления пени за несвоевременную оплату налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в размере 545 141 руб. за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Решением суда от 12.10.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Заявитель не согласился с принятым решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в виду его незаконности и необоснованности, принять по делу новый судебный акт в удовлетворение требований Заявителя. При этом Заявитель указывает, на несоблюдение судом норм материального права.

Заинтересованное лицо в судебном заседании заявило, что решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи, с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя Заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, Заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела , в период с 19.01.2010г. по 04.03.2010г. Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов, а также по вопросам правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности уплаты единого социального налога (далее - ЕСН), налога на доходы физических лиц, платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г., по результатам которой был составлен акт от 05.03.2010 г. N 12-04/907, и с учетом письменных возражений заявителя принято решение от 31.03.10г. N 12-04/1452 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1 л.д. 41-63), которым заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафов в размере 566 723,88 руб., ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 2 999,2 руб.; ему начислены пени в общем размере 728 856,16 руб., предложено уплатить налог на прибыль в сумме 1 665 408 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 1 168 159 руб., ЕСН в сумме 109,3 руб., налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 14 996 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель оспорил его в порядке ст.ст. 100, 101.2, 139 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (Управление), решением которого от 02.06.2010 г. N 21-19/058192 (т. 1 л.д. 78-81) оспариваемое решение Инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения; решение Инспекции от 31.03.10г. N 12-04/1452 признано вступившим в законную силу.

Рассмотрев представленные сторонами доказательства, учитывая, что доводы апелляционной жалобы тожественны доводам обжалуемого решения и были предметом исследования в заседании суда первой инстанции, суд не находит оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) факт нарушения контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, указанных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Судом установлено, что контрагент Заявителя ООО "Виконтис" не уплатило НДС со сделки с ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг", что подтверждается ответом по встречной проверке ИФНС России N 8 по г.Москве. Так, ИФНС России N 8 по г. Москве (письмо N 21-07/010523R от 27.02.2010г.) сообщила, что последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена организацией по состоянию на 01.01.2007 г. Последняя декларация по НДС представлена за 4 квартал 2006 г.

Работы, выполняемые ООО "Виконтис" по договору N ПР/021106 от 02.11.06г., а именно работы по проектированию не совпадают в видами деятельности Общества, указанными в выписке из ЕГРЮЛ и уставе. Основным видом деятельности организации является неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия. Дополнительным видом деятельности является розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, а также организация перевозок грузов. Следовательно, такой вид деятельности как проектные работы для ООО "Виконтис" не характерны, и выполнены быть не могли. У организации отсутствуют основные средства согласно данным налоговой декларации по налогу на имущество.

Платежи по ЕСН не производились, что свидетельствует о фактическом отсутствии рабочего персонала.

Согласно отчету о прибылях и убытках за 2006 год доход организации составил 35 000 руб.

Все первичные документы (счет-фактура, акт выполненных работ), выставленные в адрес ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг" со стороны ООО "Виконтис" подписаны неуполномоченным лицом, что подтверждается протоколом допроса свидетеля. В ходе проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 9 по г. Москве направлен запрос об оказании содействия в получении информации с просьбой предоставить протокол допроса свидетеля - Король Д.А. ИФНС России N 13 по г. Москве направлен Протокол допроса свидетеля письмом N 15-17/08003 от 24.02.2010г. В рамках ст. 90 НК РФ был проведен допрос Король Д.А. с целью подтверждения факта учреждения и руководства организацией ООО "Виконтис". Король Д.А. показал, что учредителем и руководителем организации ООО "Виконтис" не является и никогда не являлся. Никаких документов (счетов-фактур, договоров, накладных и прочих финансово-хозяйственных документов, а также налоговую и бухгалтерскую отчетность) в качестве руководителя организации не подписывал, никого на должность руководителя не назначал, доверенностей на представление интересов ООО "Виконтис" не подписывал.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к указанию на соблюдение Заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента. Суд не принимает данные доводы.

В соответствии с указаниями Пленума ВАС РФ от 12.10.06г. N 53, судом был проверен факт осмотрительности при заключении договора с ООО "Виконтис" и установлено следующее:

Доказательств, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности предоставлено Заявителем не было. Заявитель не смог предоставить ни копии учредительных документов ООО "Виконтис", выписки из ЕГРЮЛ, ни документов о назначении ответственных лиц, которые обладают правом подписи первичных документов, ни копии лицензии на выполнение работ по проектированию зданий и сооружений.

Заявитель не привел доводов, обосновывающих почему для проектных работ было выбрано именно ООО "Виконтис". Как правильно указал суд, по условиям делового оборота при осуществлении выбора поставщика необходимо оценивать деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного персонала и соответствующего опыта. Однако, указанные критерии Заявителем при выборе контрагента не принимались во внимание.

Заявитель при заключении сделки с ООО "Виконтис" не удостоверилось в наличии у организации необходимого штата квалифицированных специалистов, при учете того, что сделка заключалась на выполнение сложного вида работ - проектирования.

Вся проектная документация ООО "Виконтис" представлена в суд в виде распечатки электронной версии их архива выполненных проектов, при этом документация не отвечает ГОСТ 2.501-88 "Единая система конструкторской документации. Правила учета и хранения" - отсутствуют установленные электронные цифровые подписи на документах.

Согласно пояснениям Заявителя при передаче части работ субподрядчику по каждому из проектируемых указанным субподрядчику разделу со стороны Общества выделяется контролер - ведущий инженер-проектировщик, призванный контролировать качество работ субподрядчика. В судебном заседании Заявитель не смог указать кто именно является контролером ООО "Виконтис".

Из вышеуказанного следует, что ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг" при заключении сделки с ООО "Виконтис" осмотрительность не проявлена.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии признаков хозяйственной деятельности ООО "Виконтис" и о невозможности реального осуществления организацией работ, указанных в договоре.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Кодекса, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с данной главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов- фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Требования к оформлению счетов-фактур изложены в пунктах 5 и 6 статьи 169 Кодекса, а также в Приложении N 1 к Правилам ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. N 914.

В соответствии со статьей 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0: требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации выявленные Инспекцией при проведении проверки факты, а также установленные судом при ассмотрении спора, указывают что первичные документы, на основании которых ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг" перечисляло денежные средства поставщикам и отражало данные операции в бухгалтерском и налоговом учете, подписаны со стороны контрагентов не установленными лицами, что является доказательством не соответствия указанных документов требованиям статьи 9 Закона 129-ФЗ и основанием для непризнания этих документов в качестве оправдательных документов, при подтверждении налоговых вычетов по НДС.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда от 13.12.2005 N 9841/05 указано, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Если хозяйственные операции поставщиками продукции осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, организация - покупатель не в праве применять предусмотренные законодательством налоговые вычеты по НДС.

Таким образом, получение ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг" необоснованной налоговой выгоды, наличие фактов недобросовестности в деятельности ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг", выразившихся в неосмотрительности выбора поставщика, фиктивность заключенной сделки в совокупности с бездействием поставщика, не уплатившего НДС в бюджет, не дает основания для зачета НДС в размере 1 168 159 руб.

Таким образом, по основаниям, изложенным выше, сумма НДС, уплаченная ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг" своему поставщику, не может быть принята к вычету в размере 1 168 159 руб.

Согласно данным налогового учета расходы по исполнению договора N ПР/021106 от 02.11.2006., заключенного с ООО "Виконтис", отнесены на затраты, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2007 г. в размере 6 489 773 руб.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходы должны быть экономически обоснованы и подтверждены документально. По вышеприведенным обстоятельствам расходы в сумме 6 489 773 руб. не могут быть приняты в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2010 г. с учётом определения об исправлении опечатки от 10.11.2010 по делу N А40-80491/10-75-310 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Эм-И-Пи Инжиниринг" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей, как излишне уплаченную по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.Я. Голобородько Н.Н. Кольцова