Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2011 г. N 08АП-10929/2010

город Омск

10 февраля 2011 г.

Дело N А46-12949/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10929/2010)

индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича на решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2010

по делу N А46-12949/2010 (судья Ярковой С.В.),

принятое по заявлению Прокурора Ленинского административного округа г. Омска

о привлечении индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича

к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича -Устюжанин Р.В. по доверенности от 22.10.2010 сроком действия 08.03.2011;

от Прокурора Ленинского административного округа г. Омска - Терехин А.А., предъявлено удостоверение ТО N 084013 действительно до14.05.2012;

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского административного округа г. Омска Бондаренко В.А. (далее - Прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Добрынина Дмитрия Валерьевича (далее - ИП Добрынин Д.В., предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.10.2010.

Решением от 02.12.2010 по делу N А46-12949/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные прокурором требования, привлек ИП Добрынина Д.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 4 000 руб. с конфискацией оборудования, изъятие которого зафиксировано согласно протоколу осмотра места происшествия от 06.09.2010, а именно: системные блоки в корпусе черного цвета фирмы Crown без серийных номеров в количестве 5 штук, системные блоки в корпусе черного цвета без названия и номеров в количестве 5 штук, системный блок в корпусе черного цвета серийный номер 323-28 без названия в количестве 1 штуки.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на осуществление предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр, не соблюдение предпринимателем установленного запрета деятельности по организации и проведению азартных игр, что подтверждается: актом гласной проверочной закупки от 06.09.2010, составленным оперуполномоченным ОБЭП ОМ N 4 УВД по г. Омску лейтенантом милиции Козинским А.М., протоколом осмотра места происшествия от этой же даты, объяснениями Лозяк Д.Г., Пахотина А.А., Мамонтова И.Е., Швайцера М.В., актами исследования от 28.09.2010.

Кроме того, суд первой инстанции сослался на отсутствие в материалах дела доказательств, того, что при проведении проверки и гласной проверочной закупки заинтересованное лицо действовало в рамках субагентского договора N М-072 от 01.09.2010.

В апелляционной жалобе ИП Добрынин Д.В., ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокурора.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции при вынесении решения о конфискации системных блоков не учел положения части 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которых имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация). При этом предприниматель собственником конфискованного имущества не является.

ИП Добрынин Д.В. считает, что, принимая решение о конфискации системных блоков, суд первой инстанции принял решение в отношении прав третьего лица - законного собственника конфискованного имущества, не привлеченного к участию в деле.

В судебном заседании представитель ИП Добрынина Д.В. поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

В устном выступлении в заседании суда апелляционной инстанции Прокурор отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном от отзыве, считает решении суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Добрынин Дмитрий Валерьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска 02.02.2005 за основным государственным регистрационным номером 305550603300020, о чем выдано свидетельство серии 55 N 001663215.

06.09.2010 сотрудниками ОБЭП ОМ N 4 УВД г. Омска была проведена проверка исполнения законодательства об организации и проведении азартных игр в отношении ИП Добрынина Д.В. в помещении торгового павильона (торговое место 4П), расположенного по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д. 12/2, используемого предпринимателем на основании договора аренды, заключенного 23.08.2010 с ИП Беденко С.М (арендодатель).

По результатам проведения проверочных мероприятий установлено следующее.

01.09.2010 обществом с ограниченной ответственностью "Новотэк" (Агент) от имени и в интересах принципала - Multyvest Trading Ltd. (Nassau, Bahamas) во исполнение условий агентского договора от 10.04.2009 с ИП Добрыниным Д.В. (Субагент) заключен субагентский договор N М-072.

Пункта 1.1 Раздела 1 названного субагентского договора установлено, что Субагент обязуется по поручению Агента совершать действия, определенные пунктом 1.2 настоящего Договора (безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему расчетов "Open Pay" (далее - Система); осуществлять действия по приему входящих платежей от Клиентов; передавать входящие платежи, принятые от Клиентов (отправителей) Клиентам (получателям) по указанным реквизитам; производить выплату Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе; перечислять Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат), а Агент обязуется уплачивать Субагенту вознаграждение за оказываемые услуги.

Согласно пункту 2.1.1 указанного договора субагент обязуется безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему с помощью принадлежащего Субагенту стандартного компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет.

По положениям пункта 2.1.2 названного договора субагент обязуется выполнять действия по приему входящих платежей от Клиентов Системы. Прием входящих платежей оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением N 2 к настоящему договору.

В соответствии с пунктом 2.1.4 упомянутого договора субагент обязуется незамедлительно по требованию Клиента производить выплату денежных средств, имеющихся на балансе Клиента в платежной системе. В случае назначения Принципалом премий отдельным Клиентам, Субагент обязуется производить выплату премий на основании извещения Принципала, полученного по электронным каналам связи. Выплата денежных средств оформляется выдачей клиенту квитанции по форме, установленной Приложением N 2 к настоящему договору.

Субагент ежемесячно не позднее 5 числа текущего месяца предоставляет отчеты Агенту о ходе исполнения поручения (пункт 2.1.5 договора), являющегося предметом настоящего договора, по форме, установленной Приложением N 3 к настоящему договору. Ежедневно (в рабочие дни) перечисляет Агенту денежные средства, составляющие разницу между суммой принятых входящих платежей и суммой выплат (пункт 2.1.7 договора).

Вместе с тем, как отмечает прокурор, 06.09.2010 в период проведения проверки сотрудниками ОБЭП ОМ N 4 УВД по г. Омску установлено, что в помещении торгового павильона, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д. 12/2, осуществляется игорная деятельность с использованием компьютерной техники, подключенной к сети Интернет с денежным выигрышем.

Администратором принимаются денежные средства, вводится равное внесенной сумме количество баллов в выбранный клиентом компьютер, на мониторе компьютера высвечивается сумма бонусных баллов, предоставляющих игроку право сыграть в игру на компьютере путем неоднократного нажатия на клавиши управления компьютером с целью увеличения количества бонусных баллов. При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять бонусные баллы на денежный эквивалент.

Так, 06.09.2010 в 21 час. 20 мин. в указанном нежилом помещении с помощью покупателя Пономарева В.В. произведена проверочная закупка у администратора Миснер В.Г. В результате произведенной проверочной закупки Пономаревым В.В. (покупателем) после уплаты денежной суммы в размере 100 руб. была осуществлена контрольная игра на компьютере. Кассовый аппарат при проведении проверочной закупки не использовался, квитанция не выдавалась, о чем 06.09.2010 составлен акт гласной проверочной закупки, акт личного досмотра, протокол осмотра места происшествия; взяты объяснения понятых Швайцера М.В., Пахотина А.А.

Факт получения выигрыша в сумме 100 руб. при осуществлении игры в названном клубе подтверждается объяснением Лозяк Д.Г.

С места происшествия согласно протоколу осмотра от 06.09.2010 изъяты системные блоки в количестве 11 штук с обозначением соответствующих индивидуализирующих признаков, опечатанные печатью N 49 ОМ-4 УВД по г. Омску, скреплены подписями участвующих лиц.

На основании отношения оперуполномоченного ОБЭП ОМ N 4 УВД по г. Омска лейтенанта милиции Маренко О.Ф. от 15.09.2010 специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е. были исследованы десять системных блоков, изъятых в ходе проверки у ИП Добрынина Д.В. Согласно актам исследования от 28.09.2010 основное назначение компьютеров - использование их как средство подключения к игровым ресурсам через программу "Novotech.exe", для проведения азартных игр. Данная информация следует и из объяснения Мамонтова И.Е.

Рассмотрев материалы проверки, установив отсутствие у предпринимателя разрешения на проведение азартных игр, 12.10.2010 прокурор Ленинского административного округа г. Омска советник юстиции Бондаренко В.А. в отношении ИП Добрынина Д.В. вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании данного постановления заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

02.12.2010 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как усматривается из материалов дела, на основании установленного в результате проведенной заявителем проверки факта осуществления ИП Добрыниным Д.В. деятельности по проведению азартных игр с использованием компьютеров, заинтересованному лицу вменяется в вину административное правонарушение, предусмотренное вышеуказанной статьей КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) определено, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

В силу части 3 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

В соответствии с частью 9 статьи 16 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

В силу статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Вышеприведенные обстоятельства проведения ИП Добрыниным Д.В. интерактивных онлайн-игр свидетельствуют о том, что участникам данных игр предоставлена возможность игры на игровом оборудовании с определенной степенью риска. При этом возможным последствием игры является выигрыш участником кредитов, за которые предприниматель обязуется выплачивать участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Так, факт получения выигрышей в сумме 100. при осуществлении игры в интерактивном клубе предпринимателя расположенного в помещении торгового павильона, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Гашека, д.12/2 подтверждается объяснением Лозяк Д.Г.

Также материалами дела, а именно актом проверочной закупки от 06.09.2010, подтверждается факт того, что предприниматель оказывал посетителям клуба услуги по организации участия в азартных играх.

При этом ИП Добрыниным Д.В. не представлено никаких доказательств того, что при проведении проверки он действовало в рамках субагентского договора. В частности, не имеется подтверждения выдачи соответствующих квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений Принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета Агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.

Вместе с тем, довод апелляционной жалобы о невозможности осуществления расчетов предпринимателя с Агентом и предоставления отчета о выполнении поручения в рамках заключенного субагентского договора по причине изъятия 06.09.2010 оборудования, поименованного в акте изъятия от 06.09.2010, не опровергает возможности предоставления предпринимателем таких доказательств (квитанций по установленной форме при приеме и выдаче денежных средств, получения извещений Принципала о назначении премий отдельным клиентам, предоставления отчета Агенту о ходе выполнения поручения, перечисления ему денежных средств и т.п.) посредством иного оборудования, не задействованного в проведении азартных игр.

Факт организации предпринимателем именно азартных игр, а не иной деятельности, подтверждается также актами исследований от 28.09.2010, составленным специалистом в области программного обеспечения персональных компьютеров Мамонтовым И.Е., согласно которому на изъятых у ИП Добрынина Д.В. жестких дисках установлена единственная программа "Novotech", что свидетельствует об использовании компьютеров для осуществления азартных игр.

При этом квалификация специалиста Мамонтова И.Е. подтверждается дипломом, на который имеется ссылка в вышеназванных актах и он представлен в материалы дела. Кроме того, мнение специалиста какими-либо иными доказательствами не опровергнуто.

Учитывая, что вменяемое предпринимателю правонарушение заключается в организации и проведении азартных игр, при этом не имеет значения то обстоятельство, каким способом производился прием ставок от участников игр: наличными денежными средствами, либо посредством электронных платежей, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство предпринимателя о привлечении к участию в деле в качестве специалиста Зинакова Николая Дмитриевича, с целью демонстрации работы платежной системы "Open Pay" и установления возможности использования клиентом денежных средств на своем счете по своему усмотрению, а именно оплачивать мобильную связь, интернет, коммунальные платежи и прочие товары и услуги.

Суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным довод апелляционной жалобы о незаконной конфискации оборудования, не принадлежащего предпринимателю на праве собственности.

Из содержания пункта 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении предпринимателя к административной ответственности, Арбитражный суд Омской области правомерно пришел к выводу о необходимости конфискации изъятого имущества.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение по данному делу принято о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, а именно: собственника конфискованного имущества, не находит своего подтверждения, и опровергается содержанием обжалуемого решения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя.

Более того, из содержания обжалуемого судебного акта не следует, что он принят о правах и обязанностях третьего лица, поскольку, во - первых, в описательной или мотивировочной части решения не содержатся выводы либо суждения арбитражного суда о правах или обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Во - вторых, в резолютивной части решения Арбитражным судом Омской области прямо не указано на права или обязанности лиц, не привлеченных к участию в деле.

Учитывая изложенное и оценив в соответствии со статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истекли, наказание назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в минимальном размере.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку апелляционной жалобы о том, что Арбитражный суд Омской области при назначении предпринимателю административного наказания инстанции не учел смягчающие условия привлечения к административной ответственности, поскольку наличие таковых судом апелляционной инстанции не установлено, и в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по заявлениям о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2010 по делу N А46-12949/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

О.Ю. Рыжиков Н.Е. Иванова