Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2011 г. N 08АП-10777/2010

город Омск

08 февраля 2011 г.

Дело N А75-7045/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-10777/2010)

Управления Федеральной Антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.10.2010

по делу N А75-7045/2010 (судья Загоруйко Н.Б.),

принятое по заявлению открытого акционерного общества "Авиакомпания "ЮТэйр"

к Управлению Федеральной Антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной Антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Авиакомпания "ЮТэйр" - Мязина Н.А. по доверенности N Д-266/11 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2011; Аршавская Т.М. по доверенности N Д-243/11 от 01.01.2011 сроком действия по 31.12.2011; Баранов Ю.М. по доверенности N Д-265/11 от 01.01.2011 сроком действия до 31.12.2011,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Авиакомпания "ЮТэйр" (далее - ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконными решения от 17.05.2010 и предписания N 36 от 17.05.2010, вынесенных комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО - Югре, антимонопольный орган, Управление) по делу N 02-123/2009.

Решением от 19.10.2010 по делу N А75-7045/2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры удовлетворил заявленные Обществом требования.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из отсутствия в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что цена авиаперевозки пассажиров по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург- Нижневартовск являлась монопольно высокой, и неподтвержденности антимонопольным органом того, что при проверке управлением исследовались фактические расходы, понесенные Обществом при перевозке пассажиров по указанному маршруту, в сопоставлении с прибылью (выручкой).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по ХМАО - Югре обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, не полное выяснение судом обстоятельств дела, имеющих значение для рассмотрения дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований Общества.

В апелляционной жалобе УФАС по ХМАО - Югре настаивает на злоупотреблении ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены тарифа пассажирских авиаперевозок по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск.

Антимонопольный орган выразил свое несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение от 17.05.2010 основано на пункте 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724 в части предельного уровня рентабельности при формировании свободных тарифов на перевозки пассажиров воздушным транспортом, поскольку в оспариваемом решении антимонопольного органа нет ни единой ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724, вопрос о применении авиакомпанией рентабельности в размере свыше 20 %, и о нарушении Постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724 Управлением не рассматривался.

Управление в обоснование свой позиции о том, что оно проводило анализ затрат Общества при выполнении им рейса по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск, ссылается на анализ расчета стоимости рейса по указанному маршруту.

Податель жалобы указывает на то, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 02-123/2009 ОАО "Авиакомпания ЮТэйр" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высоких тарифов на пассажирские авиаперевозки, а не, как указал арбитражный суд, в части нарушения установленного нормативным правовым актом порядка ценообразования, что, по мнению Управления, свидетельствует о неполном выяснении арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель Общества возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание е обеспечил, ходатайства об отложении слушания по делу не заявил.

В соответствии с положениями части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителя Общества, установил следующие обстоятельства.

ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре за основным государственным номером 1028600508991.

На основании письменного обращения гражданина Павловского С.В. от 03.06.2009 вх. N 382-о с указанием на установление ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" монопольно высоких тарифов на пассажирские авиаперевозки по маршрутам: Нижневартовск - Тюмень - Нижневартовск, Нижневартовск-Екатеринбург- Нижневартовск, Нижневартовск -Ханты-Мансийск - Нижневартовск, УФАС по ХМАО - Югре, УФАС по ХМАО - Югре был издан приказ N 598 от 30.06.2009 и проведен анализ конкурентной среды на рынке деятельности воздушного пассажирского транспорта, подчиняющегося расписанию за период с 01.01.2009 по 30.06.2009 по указанным маршрутам, итоги которого зафиксированы в Аналитической справке от 03.07.2009.

Согласно выводу, изложенному в аналитической справке Управления от 03.07.2009, ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" имеет возможность оказывать в различной степени решающее влияние на рынок услуг деятельности воздушного пассажирского транспорта, подчиняющегося расписанию в соответствующих географических границах и (или) затруднять доступ на этот с товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в данном случае по перевозке пассажиров и стоимости авиабилетов.

Таким образом, в ходе анализа конкурентной среды на рынке деятельности воздушного пассажирского транспорта, подчиняющегося расписанию за период с 01.01.2009 по 30.06.2009, Управление пришло к выводу о том, что Общество занимает доминирующее положение по маршрутам Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск, Нижневартовск - Тюмень - Нижневартовск, Нижневартовск -Ханты - Мансийск - Нижневартовск" (л.д. 42-45- том 7).

Приказом УФАС по ХМАО - Югре от 31.07.2009 N 354 в соответствии с частью 4 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" было возбуждено дело N 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д. 47 том 7).

Определением УФАС по ХМАО - Югре рассмотрение дела N 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства назначено на 03.09.2009, одновременно у Общества были истребованы документы, указанные в перечне (л.д. 48-52 т. 7).

Определением от 15.09.2009 Управлением прекращено рассмотрение дела N 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части установления Обществом тарифов по маршруту Нижневартовск - Тюмень -Нижневартовск в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства (л.д. 65-67 том 7).

Также было прекращено рассмотрение дела N 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства в части установления тарифов по маршруту Нижневартовск - Ханты - Мансийск - Нижневартовск.

29.04.2010 антимонопольным органом была оглашена резолютивная часть решения, (изготовлено в полном объеме 17.05.2010), которым действия Общества признаны нарушающими пункт 1 статьи 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены товара - тарифа пассажирских авиаперевозок по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск, что привело к ущемлению интересов других лиц (пункт 1 решения).

Этим же решением Управление предусмотрело выдать Обществу предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением, путем исключения затрат, включенных в расчет тарифа, не связанных с оказанием услуги пассажирских авиаперевозок по маршруту Нижневартовск-Екатеринбург-Нижневартовск, а также исключение из расчета указанного тарифа дублирующее применение уровня рентабельности (пункт 2 решения).

Управлением также решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре для возбуждения административного производства по статье 14.31 КоАП РФ в отношении ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации (пункт 3 решения).

Согласно пункта 4 решения ответственным по контролю за его исполнением назначен начальник отдела защиты конкуренции и соблюдения рекламного законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре Кривощеков А.Л.

В соответствии с решением от 17.05.2010 Управлением выдано Предписание N 36 от 17.05.2010 (л.д. 35-36 т.7), которым Обществу было предписано:

1. Прекратить в срок до 12.07.2010 нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высоких тарифов пассажирских авиаперевозок по

маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск;

1.1 Исключить из расчета тарифа пассажирских авиаперевозок по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск затраты, не связанные с осуществлением данной перевозки, а именно расходы связанных с льготным проездом производственного персонала и членов их семей, льготного проезда административно - управленческого персонала и членов их семей, расходы на форменное обмундирование, расходы на подготовку и переподготовку кадров, выполняющих пассажирские авиаперевозки на других типах воздушных судов и других маршрутах, исключить из расчета плановой стоимости рейса "прочие расходы" в размере 340 руб., связанные с обмундированием экипажа;

1.2. Не допускать включения в расчетную стоимость рейса необоснованные и не связанные с данной услугой затраты;

1.3 Исключить применение рентабельности в размере 20% к расчетной стоимости лётного часа, рассчитанного для типа воздушного судна АТR - 42, выполняющего пассажирские авиаперевозки по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск;

1.4. Привести в соответствие с требованиями налогового законодательства Российской Федерации расчет стоимости лётного часа по типу воздушного судна АТR - 42, выполняющего пассажирские авиаперевозки по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск, применив структуру стоимости лётного часа, действующую на 01.01.2008;

В соответствии с пунктами 2, 2.1, 2.2, 2.3 предписано в срок до 19.07.2010 представить в Управление доказательства исполнения указанного предписания, а именно: измененный расчет стоимости лётного часа по типу воздушного судна АТR- 42-300, АТR- 42-320, выполняющих пассажирские авиаперевозки по маршруту Нижневартовск- Екатеринбург - Нижневартовск, копию локальных внутренних актов по внесению соответствующих изменений, указанных в пунктах 2.1 и 2.2 настоящего предписания.

Согласно пункта 3 предписания Обществу необходимо в срок до 17.05.2011, не позднее чем за 3 рабочих дня уведомлять Управление об изменении тарифа пассажирских авиаперевозок, выполняемых по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск с детальной расшифровкой и объяснением причин изменения.

Полагая, что решение от 17.05.2010 и предписания N 36 от 17.05.2010 нарушают права и законные интересы ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", последнее обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

19.10.2010 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, предметом рассмотрения дела N 02-123/2009 и основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы Управления об установлении и поддержании ОАО "Авиакомпания ЮТэйр", занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, завышенных тарифов на пассажирские авиаперевозки по маршруту Нижневартовск-Екатеринбург - Нижневартовск в период с 01.01.2008 по 01.05.2009, в связи с чем Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" следует, что запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данным пунктом Постановления указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействий) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличие (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В то же время в данном пункте вышеуказанного Постановления указывается на то, что, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и определить, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления лицом гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Частью 2 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" определено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 названной статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 данного закона.

Из вышеизложенного следует, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", то есть следует определить были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (часть 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Действующее антимонопольное законодательство, предъявляя к поведению занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов определенные требования, необходимые для защиты конкурентной среды, устанавливает также и определенные пределы вмешательства в их деятельность в части установления цены на реализуемый товар.

Такие пределы установлены в пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", из которого следует, что цена, устанавливаемая занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом не должна быть монопольно высокой.

Иных пределов и ограничений в отношении цены, устанавливаемой занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, действующими на территории Российской Федерации федеральными законами не установлено.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Таким образом, действующее антимонопольное законодательство закрепляет право занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливать цену, размер которой покрывает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и не превышает цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Вместе с тем, Управление в ходе рассмотрения дела N 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства, пришло к выводу о том, что провести анализ изменения цены товара на сопоставимом товарном рынке возможно только при наличии деятельности рынка пассажирских авиаперевозок воздушными судами типа, используемого ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" для выполнения перевозок по маршруту Нижневартовск- Екатеринбург- Нижневартовск, а именно, АТR -42-320 и АТR -42-300.

Между тем, в соответствии с ответом ЗАО "Транспортной клиринговой палаты" на запрос Управления (вх. N 02-859 от 15.02.2010), на вышеперечисленных типах воздушных судов перевозку пассажиров осуществляет только ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", в связи с чем Управление пришло к выводу о том, что в данном случае анализ изменения цены товара на сопоставимом товарном рынке не может быть осуществлен, равно как и применен критерий, установленный пунктом 1 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", определяющий монопольно высокую цену как цену, превышающую сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, поскольку сопоставимого товарного рынка пассажирских авиаперевозок, выполняемых на воздушном судне типа АТR -42, не существует.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, Управление, констатировав отсутствие сопоставимого товарного рынка пассажирских авиаперевозок, выполняемых на воздушном судне типа АТR -42, не исследовало и не приняло во внимание то обстоятельство, что фактически Обществом для авиаперевозки пассажиров по маршруту Нижневартовск- Екатеринбург- Нижневартовск в период с 01.07.2008 по 01.05.2009 эксплуатировались воздушные суда не только типа АТR -42, но и типов АН-26, ЯК-40, АН-24, на что Общество указывало антимонопольному органу (л.д.86-87 т.14).

Таким образом, выполнение Обществом авиарейсов по воздушной линии Нижневартовск- Екатеринбург- Нижневартовск на воздушных судах типа АТR -42 при отсутствии иных авиакомпаний, использующих в спорный период воздушные суда данного типа, не является объективным основанием для не проведения антимонопольным органом анализа изменения цены товара (цена перевозки пассажира) на сопоставимом товарном рынке.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган, в нарушений требований статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не исследовал, а следовательно, не доказал факт того, что цена перевозки авиапассажиров, осуществляемой ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", превышает цену, за которую другие авиаперевозчики, не занимающие доминирующее положение, предоставляли услуги авиаперевозки в этот же период времени на сопоставимых товарных рынках.

Как усматривается из материалов дела, признаки монопольно высокой цены анализировались Управлением, исходя из критерия, установленного пунктом 2 части 1 статьи 6 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", определяющего монопольно высокую цену как цену, превышающую сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

УФАС по ХМАО - Югре с целью выявления признаков установления монопольно высокого тарифа на пассажирские авиаперевозки по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск, выполняемые ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр", провело анализ факторов, влияющих на ценообразование данной услуги.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения и представленных сторонами в материалы дела доказательств, антимонопольный орган не доказал, что Общество допустило злоупотребление доминирующим положением в виде нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

При этом, не исследовав и не изучив порядка ценообразования, не возможно оценить законность (незаконность) установленных тарифов на пассажирские авиаперевозки, и соответственно, не представляется возможным сделать вывод о завышении (занижении) указанных тарифов и их подержание в таком состоянии.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что Общество оспариваемым решением признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высоких тарифов на пассажирские авиаперевозки, а не как указал арбитражный суд первой инстанции в части нарушения установленного нормативным правовым актом порядка ценообразования, судом апелляционной инстанции отклоняется, как основанный на неверном толковании норм указанного федерального закона.

Согласно представленной Обществом методики расчета тарифов основными факторами, влияющими на изменение цены авиабилетов, являются: тип воздушного судна; параметры выполнения рейса - времени полёта, расход авиа ГСМ; плановая загрузка рейса; стоимость услуг обслуживающих организаций; собственные расходы авиакомпании, включаемые в стоимость лётного часа по типам воздушных судов.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, в ходе проверки Управлением было установлено, что за рассматриваемый период стоимость АвиаГСМ, приобретаемого Обществом в аэропорту г.Нижневартовска снизилась на 37,7% (в натуральном выражении снижение составило 10 000 руб. на одну тонну топлива); в аэропорту г.Екатеринбурга снизилась на 40,4 % (в натуральном выражении снижение составило 12 360 руб. за одну тонну топлива).

Согласно оспариваемого решения, правовая позиция Управления сводится к тому, что снижение стоимости авиаГСМ должно влиять на снижение стоимости авиабилетов.

Так, в ходе анализа представленного Обществом планового расчета стоимости рейса Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск Управлением отмечено снижение доли авиаГСМ в общей структуре затрат, при наличии тенденции снижения стоимости авиаГСМ, на данном маршруте стоимость авиаГСМ составляет: по состоянию на 01.07.2009-26,7%; на 01.02.2009. -15,52%, на 03.02.2009- 15,52%.

Управление пришло к выводу о том, что доля расходов на лётный час по плановому расчету рейса, выполняемого по указанному маршруту, от общего планового расчета стоимости рейса имеет динамику увеличения: на 01.07.2008 - 45,34%;на 01.02.2009 - 59,54%, на 03.02.2009 - 59,54%.

Также выявлено, что увеличение доли расходов на летный час в общем плановом расчете стоимости рейса за период с 01.07.2009 по 03.02.2009 составило 14,2%.

Структура стоимости одного летного часа на самолетах АТR 42-320, АТR 42-300, АТR -72, являющегося основной составляющей плановой стоимости рейса, в размере более 50%, на основании представленных Обществом калькуляций стоимости одного летного часа, утверждённой генеральным директором, отражена в таблицах 3 и 4 на страницах 10-11 обжалуемого решения (л.д. 23-24 том 7).

Таким образом, Управлением оценивались и анализировались данные общего планового расчета стоимости рейса и калькуляции стоимости одного летного часа в результате чего, Управление пришло к выводу о том, что за период с 01.01.2008 по 01.10.2008 стоимость летного часа увеличилась с 27513 руб. до 42 599руб., увеличение в процентном отношении составило 54,8%.

На основании этих же данных Управление также пришло к выводу, что изменения структуры плановой стоимости рейса, динамика изменения тарифов авиаперевозки пассажиров по исследуемому маршруту за период с 01.07.2008 по 01.06.2009 изменялась в сторону увеличения тарифа, изменения приведены в таблице 5 на странице 12 решения (л.д. 25-26 том 7).

Проанализировав таблицу 5, Управление заключило, что нормальный тариф пассажирской авиаперевозки по маршруту Нижневартовск-Екатеринбург- Нижневартовск в период с 01.07.2008 по 01.02.2009 оставался неизменным, в то время как стоимость рейса имела значительные изменения в структуре.

Антимонопольный орган пришел к выводу о необъективности авиакомпании при установлении тарифа, т.к. с 01.02.2009 тариф пассажирской авиаперевозки по указанному маршруту увеличился на 2200 руб. (или на 30,6%) и составил 9390 руб., в то время как плановый расчет стоимости рейса в данном направлении изменен 01.10.2008; с 03.02.2009 тариф пассажирской авиаперевозки увеличился на 100 рублей (или на 1,1%) и составил 9490руб.

Плановый расчет стоимости рейса ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" составлен в расчете на 44 пассажира, пассажирский тариф на 44 пассажира составил 382800 руб., таким образом, 382800 руб. / 328144 руб. = 16,65 (рентабельность и агентский сбор).

Проанализировав таблицу N 6 (на странице 13-14 решения, л.д.26-27 том 7), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что причиной повышения и поддержания тарифа пассажирских авиаперевозок по данному маршруту в период с 01.07.2008 по 01.05.2009явилось повышение расходов авиакомпании на летный час на общем фоне снижения расходов авиакомпании в аэропортах.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными вышеизложенные выводы антимонопольного органа, поскольку указанные выводы сделаны Управлением лишь на основании анализа данных общего планового расчета стоимости рейса и калькуляции стоимости одного летного часа, при этом анализ стоимости авиарейса по маршруту Нижневартовск-Екатеринбург- Нижневартовск с исследованием всех фактических и плановых затрат авиакомпании, влияющих на изменение тарифа, Управлением не осуществлялся, доказательств, свидетельствующих о том, что Управлением производился экономический расчет обоснования стоимости рейса с указанием параметров, загрузки самолета, материалы дела не содержат, апелляционному суду Управлением не представлено.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что в оспариваемом решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства Управлением был проведен анализ расчета стоимости рейса по сорному маршруту, является не состоятельным.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, Управление при рассмотрении дела N 02-123/2009 о нарушении антимонопольного законодательства не истребовало, следовательно, не исследовало документы, подтверждающие: плановые расчеты затрат и предполагаемых расходов (калькуляции) на все виды воздушных судов, на которых осуществлялась перевозка пассажиров по спорному маршруту в период с 01.01.2008 по 01.05.2009; фактические расходы и затраты авиакомпании по рейсу; плановую и фактическую загрузку воздушных судов в зависимости от их типа; фактические доходы авиакомпании по рейсу за проверяемый период; плановой и фактической рентабельности по рейсу за спорный период; количество произведенных рейсов за спорный период; тарифы, зарегистрированные в установленном законом порядке за спорный период; используемые пассажирами тарифы (льготы) и фактическую цену перевозки для пассажиров, воспользовавшихся услугой перевозки по рейсу 113/114 в проверяемый период.

Таким образом, документы, которые были исследованы антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, и на основании которых Управлением было вынесено оспариваемое решение, не свидетельствуют о том, что Управлением был проведен надлежащий, всесторонний и полный экономический и финансовый анализ ценообразования спорных авиаперевозок.

Вместе с тем, при рассмотрении дела в арбитражном суде Обществом во исполнение определений суда по данному делу были предоставлен доказательства, подтверждающие фактически понесенные расходы авиакомпании на выполнение каждого рейса по спорному маршруту в проверяемый период (л.д.74-150 т.11; л.д. 1-150 т.12; л.д. 1-80 т.13; л.д.99-105 т.14; л.д.30-31 т.16), расчеты к калькуляции по статье аренда- лизинг (л.д. 39 т.4), по статье расчетов банковских кредитов (л.д.34 т.6), по фонду оплаты труда (л.д.100-101 т.5), расшифровка изменений (л.д.113 т.4; л.д.47 т.6), прочие расходы (л.д.88-90 т.14), а также документы, подтверждающие фактически полученные доходы авиакомпании за выполнение каждого рейса по рассматриваемому маршруту в проверяемый период (л.д.81-150 т.13; л.д.1-63 т.14; л.д.99-105 т.14, л.д.32 т.16); данные о типах воздушных судов и датах по рейсам (л.д.86 т.14; л.д.68 т.16), данные о количестве перевезенных пассажиров (л.д.81-150 т.13; л.д.1-63 т.14), данные по загрузке рейсов (л.д.87 т.14), данные о стоимости летного часа (калькуляции) по типам воздушных судов (л.д.33-36 т.16), расшифровка изменений величины планового нормального тарифа (л.д.1 т.4; л.д.47 т.47), информация о зарегистрированных видах тарифов, данные о ценах, по которым фактически приобреталась перевозка (л.д.81-150 т.13), данные по фактической рентабельности рейсов (л.д.91-98 т.14), а также документы, подтверждающие обоснованность включения в себестоимость рейса отдельных видов затрат и расходов.

Таким образом Общество в полной мере доказало, что в тариф включены затраты Общества, связанные с осуществлением перевозок, а расходы, которые были учтены при формировании цены перевозки пассажиров не являлись необоснованно завышенными.

В апелляционной жалобе Управление указывает на то, что вопрос о применении авиакомпанией рентабельности в размере свыше 20 %, и о нарушении Постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724 в рамках дела о нарушении Обществом антимонопольного законодательства не рассматривался, в связи с чем указание суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение от 17.05.2010 основано на пункте 7 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724 в части предельного уровня рентабельности при формировании свободных тарифов на перевозки пассажиров воздушным транспортом является необоснованным.

Вместе с тем, выводы о неправильном применении Обществом процента рентабельности при формировании цены пассажирской перевозки содержится в пункте 9 на стр. 18 оспариваемого решения, пункте 2 резолютивной части этого решения, а также в пункте1.3 предписания N 36 от 17.05.2010.

При этом одним из аргументов антимонопольного органа относительно установления Обществом завышенных тарифов на перевозку пассажиров являлось утверждение о превышение авиакомпанией уровня плановой рентабельности пассажирских перевозок в виде двойного начисления рентабельности при плановом расчете себестоимости рейсов.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, наличие ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724 свидетельствует о всестороннем исследовании судом первой инстанции нормативно правовой базы по вопросам размера и порядка применения процента рентабельности при формировании цены пассажирской перевозки.

Пунктом 7 постановления Правительства Российской Федерации от 17.09.1992 N 724 "О государственном регулировании цен на энергоресурсы и другие виды продукции и услуги" установлено, что предельный уровень рентабельности при формировании свободных тарифов на работы и услуги, связанные с перевозками пассажиров воздушным транспортом, установлен в размере 20% от себестоимости.

Себестоимость продукции (работ, услуг) представляет собой стоимостную оценку используемых в процессе производства продукции (работ, услуг) природных ресурсов, сырья, материалов, топлива, энергии, основных фондов, трудовых ресурсов, а также других затрат на ее производство и реализацию.

Управление, констатировав факт роста цен на авиаперевозку на проверяемый рейс и вменяя в вину Общества злоупотребление доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высоких тарифов на пассажирские авиаперевозки, не провело надлежащего анализа по расчету стоимости рейса по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск по всем воздушным судам, которые выполняли указанный рейс. Антимонопольным органом в основу анализа взят во внимание лишь один расчет стоимости рейса, совершенный воздушным судном типа АТR -42 по названному маршруту, однако по указанной воздушной линии в проверяемый период авиаперевозки осуществлялись также воздушными суднами типов ЯК - 40, АН-24 и АН -26.

В силу пункта 3 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации плата за воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов и почты устанавливается перевозчиками, в частности Обществу.

Вместе с тем, предъявляемые к Обществу требования в оспариваемом предписании антимонопольного органа противоречат пункту 3 статьи 64 Воздушного кодекса Российской Федерации, так как предусмотренных законом ограничений по уровню рентабельности при формировании свободных тарифов, связанных с перевозкой пассажиров, осуществляемых воздушным транспортом, не установлено.

Выводы УФАС по Ханты - Мансийскому автономному округу - Югре о нарушении Обществом установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при формировании тарифов на пассажирские перевозки, осуществляемые воздушным транспортом, документально не подтверждены. Управление не провело анализ по результатам финансовой деятельности авиапредприятия за 2008, 2009 годы.

Вместе с тем, как следует из планового расчета стоимости рейса и тарифа, (л.д. 87 том 1), себестоимость рейса включает в себя: расходы в а/п Екатеринбурга, расходы в а/п Нижневартовска, аэронавигационные сборы, расходы на питание пассажиров, расходы на питание членов одного и другого экипажа, прочие расходы, расходы на летный час, итого стоимость кругорейса, всего с НДС расходы на 1 рейс.

В соответствии с калькуляцией стоимости 1 летного часа самолета АТR-42 (л.д. 149 том 2), себестоимость 1 летного часа данного воздушного судна включает расходы: амортизация наземного оборудования, аренда судна, его лизинг, комплексное техническое обслуживание, фонд оплаты труда летного состава, единый социальный налог, первоначальное и базовое обучение персонала, выплаты за разъездной характер работ, страхование воздушного судна, внутрихозяйственные расходы.

Также стоимость летного часа включает в себя рентабельность 20%. Итого стоимость 1 летного часа составила 27 513 руб.

Таким образом, "рентабельность" в расходах, формирующих себестоимость одного летного часа и в формировании тарифа не участвует, в связи с чем вывод Управления о том, что размер рентабельности был применен Обществом к себестоимости обоснованно признан судом первой инстанции неверным.

Согласно справке о фактических расходах Общества по выполнению рейсов 113 и 114 по маршруту Нижневартовск - Екатеринбург - Нижневартовск в период с 01.07.2008 по 01.05.2009 перевозчик понес фактические расходы в общей сумме 58 324 704 руб. (без НДС).

Из справки о фактической выручке ОАО "Авиакомпания ЮТэйр" усматривается, что перевозчиком за указанный период по данному маршруту получена выручка в сумме 58 760 897 руб. (с НДС). Прибыль авиакомпании за период с 01.07.2008 по 01.05.2009 по факту выполнения составила (- 8 527 334 руб.) без НДС, рентабельность по факту выполнения составила (-14,62%).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что цена перевозки по исследуемому маршруту не являлась монопольно высокой, что подтверждается также отрицательными показателями прибыли и рентабельности рейсов 113 и 114.

При указанных обстоятельствах УФАС по ХМАО - Югры в нарушение статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса не представило доказательств нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006N 135-ФЗ "О защите конкуренции", следовательно, не доказало законность оспариваемых ненормативных правовых актов, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, в связи с чем оспариваемые решение от 17.05.2010 и предписание N 36 от 17.05.2010 обоснованно признаны суд первой интенции не законными.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявленное ОАО "Авиакомпания ЮТэйр" требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление от уплаты государственной пошлины освобождено, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе антимонопольного органа не распределяется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19.10.2010 по делу N А75-7045/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков