Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-28009/2010.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 09АП-28009/2010

г. Москва

16.12.2010 г.

Дело N А40-106609/09-114-782

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.2010г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.12.2010г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Селивестровым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 34 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2010 г.

по делу N А40-106609/09-114-782, принятое судьей Савинко Т.В.

по иску (заявлению) ООО "МПО РИТА"

к ИФНС России N 34 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Пихуля А.А. по дов. N б/н от 25.01.2008,

от заинтересованного лица - Курягина Д.А. по дов. N б/н от 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ

ООО "МПО РИТА" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 34 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решение от 14 мая 2009 года N8/2.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2010 требования ООО "МПО РИТА" удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества в период с 11.02.2009 по 20.03.2009 инспекция составила акт от 31 марта 2009 года N 8/2.

Общество не согласившись с принятым актом от 31 марта 2009 года N 8/2 были представлены письменные возражения от 05.05.2009 N 127 (вх.23854-ю от 07.05.2009 года).

По результатам проверки налоговый орган принял решение от 14 мая 2008 года N 8/2 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу предложено уплатить 130 509 рублей и 351 373 рубля налога на прибыль, 361 411 рублей налога на добавленную стоимость 486 300 рублей единого социального налога, начислено 322 112 рублей пеней. Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122, статьи 123 Кодекса в виде 230 850 рублей штрафа.

Проверкой установлено нарушение обществом пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 Кодекса. Общество не исчислило Единый социальный налог с сумм выплат премий работникам, произведенных за счет прибыли в 2006 году в сумме 2 431 500 рублей.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, а суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, общество не исчислило единый социальный налог с сумм выплат премий работникам, произведенных за счет прибыли в 2006 году в сумме 2 431 500 рублей.

Довод инспекции судом не принимается по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для выплаты премий являются приказы от 30 августа 2006 года N 56/1, от 25 сентября 2006 года N 61/4, от 01 ноября 2006 года N68/2, от 29 ноября 2006 года N 72/1, от 29 декабря 2006 года N80, ведомости на выплату производственной премии. В трудовом договоре от 05 января 2007 года (пункт 5.4), представленного в ходе проверки, предполагается выплата премий работникам за достижение высоких показателей труда. В указанных приказах общество не указало цели выплат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Кодекса объектом налогообложения единым социальным налогом (далее - ЕСН) признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Общество правомерно ссылается на пункт 3 статьи 236 Кодекса, в соответствии с которым указанные в пункте 1 этой статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщиков - организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Из положений статьи 236 Кодекса следует, что объектом налогообложения ЕСН будут являться и признаваться выплаты и вознаграждения, начисленные физическим лицам по указанным выше договорам, которые отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В данном случае премирование работников производилось не за счет прибыли 2006 года, а за счет прибыли прошлых лет, то есть за счет прибыли 2005 года. Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом от 17 марта 2006 года N 1 общего собрания учредителей общества о распределении прибыли за 2005 год.

В соответствии с Информационным письмом от 14 марта 2006 года N 106 Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при определении налоговой базы по единому социальному налогу необходимо иметь в виду, что пункт 3 статьи 236 Кодекса не предоставляет налогоплательщику право выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Норма, установленная пунктом З статьи 236 Кодекса, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 Кодекса (налог на прибыль организаций) налогоплательщик не имеет право исключать суммы, отнесенные законом к расходами уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

Поскольку выплаты премий из прибыли прошлых лет не относятся к объекту налогообложения единым социальным налогом в текущем налоговом периоде, то инспекция незаконно начислила 2 431 500 рублей единого социального налога.

Проверкой установлено, что общество (подрядчик) заключило договоры от 01 декабря 2006 года N 116-РИТ с ООО "Земстрой-М", от 12 марта 2007 года N 163-РИТ с ООО СК "Мосты и тоннели", от 06 августа 2007 года N 186-РИТ с ООО "Строительно-монтажный поезд N 321-Инжтрансстрой" на выполнение строительно-монтажных работ на объекте Международный санно - бобслейный комплекс "Финишный домик", расположенного по адресу: :Московская область, Дмитровский район, деревня Парамоново. Предметом договора является выполнение следующих работ: устройство свайного основания из 1115 свай-РИТ диаметром 320мм.

В соответствии с пунктами 2.2 и 2.3 договора подрядчик обязан выполнять и сдавать все работы в соответствии с нормами, действующими на территории Российской Федерации, использовать материалы и оборудование соответствующего качества и в количестве, необходимом для выполнения работ в соответствии со СНиП, с предоставлением сертификатов на применяемые материалы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса "Расходы. Группировка расходов", определяющая уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, общество отнесло перерасход сырья как технологические потери, относимые к материальным расходам.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 Кодекса технологические потери при производстве и (или) транспортировке могут быть отнесены к материальным расходам для целей налогообложения прибыли.

В соответствии с договором подряда N 116-РИТ, заключенном с ООО "Земстрой-М" (подрядчик) и проектной документацией подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению следующих работ: устройство свайного основания из свай-РИТ по адресу: Московская область, город Химки, микрорайон 5, улица 9 мая, владение 5.

В соответствии пунктом 1.2. договора, подрядчик обязуется изготовить буро-инъекционные сваи-РИТ диам. 300 мм в количестве 396 штук общей длиной 3180м, в соответствии с проектом, разработанным обществом, согласованным в НИИОСП им. Н.М. Герсеванова и утвержденные заказчиком.

На основании пункта 4.5 договора окончательный расчет за выполненные объемы работ осуществляется на основании подписанных обеими сторонами актов (ф.КС-2 и ф. КС-3) с приложением смет на использованные материалы.

Как указывает общество, для соблюдения требования ППР (проект) произошел перерасход сухой смеси. Для подтверждения размера указанных расходов, по указанию суда кассационной инстанции принимается экспертное заключение ГУП "НИИ Мосстрой"

Довод инспекции о том, что заключение ГУП "НИИ Мосстрой" доказательством не является, поскольку получено с нарушением закона, это нарушение, по мнению инспекции, выражается в несоблюдении процедуры назначения экспертизы, предусмотренной ст. 82 АПК РФ, судом не принимается по следующим основаниям.

Заключение ГУП "НИИ Мосстрой", полученное без нарушений норм АПК РФ и других федеральных законов, согласно ст.64 АПК РФ, является доказательством, которое предоставило суду достаточные сведения о фактах, на основании которых суд установил наличие обстоятельств, обосновывающих оценку норм технологических потерь бетона при изготовлении свай РИТ на строительстве санно-бобслейной трассы.

Поскольку данное заключение не является выводом экспертизы, назначенной судом в рамках рассмотрения арбитражного дела, то утверждения инспекции о нарушении положений ст. 82 АПК РФ несостоятельны.

Согласно этому экспертному заключению общество обоснованно отнесло на расходы, уменьшающие полученные доходы, стоимость потерь сухой смеси в размере 513 667 рублей в 2006 году и 1 570 345 рублей в 2007 году.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что решение инспекции является незаконным, а требование общества подлежит удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2010 г. по делу N А40-106609/09-114-782 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев